ECLI:NL:GHSGR:2012:BW3224

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummers : 200.096.711/01 en 200.096.733/01 Zaak- en rolnummers rechtbank : 399635 / KG ZA 11-910 en 403122 / KG ZA 11-1092 Arrest van 10 april 2012 inzake KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, hierna te noemen: KPN, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te Diemen, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Tele2, advocaat: mr. D.P. Kuipers te 's-Gravenhage en inzake DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties), zetelend te 's-Gravenhage, appellant in het principaal appel, verweerder in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage tegen TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te Diemen, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Tele2, advocaat: mr. D.P. Kuipers te 's-Gravenhage Het verdere verloop van de gedingen Voor een beschrijving van het verloop van de gedingen tot 's hofs tussenarrest van 14 februari 2012 wordt verwezen naar dat arrest. Alle partijen hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten en bij antwoordakte op de aktes van de andere partijen gereageerd. Het hof heeft daarna bepaald opnieuw arrest te zullen wijzen. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis (LJN: BT2856) sub 2.1 tot en met 2.23 een zeer uitgebreide samenvatting van de belangrijkste feiten opgenomen. Het hof verwijst daarnaar en neemt de aldus geresumeerde feiten tot uitgangspunt. Met inachtneming hiervan gaat het in deze gedingen in hoofdzaak om het volgende. 1.1 De Staat heeft in juni 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van de aansluitingen voor telefonieverbindingen met het openbare netwerk op vaste locaties, in gebruik bij de Staat en een groot aantal daarmee verbonden overheidsorganisaties. Als gunningscriterium zou worden gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. 1.2 Onder meer KPN en Tele2 hebben een inschrijving ingediend. 1.3 Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Staat bij brief van 27 augustus 2010 aan KPN bericht voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft de Staat evenwel aan KPN laten weten deze gunningsbeslissing in te trekken. 1.4 Bij afzonderlijke brieven van 4 november 2010 heeft de Staat aan KPN en Tele2 bericht dat besloten is de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen. Tevens is daarin het voornemen geuit om de opdracht aan Tele2 te gunnen. In de brief aan KPN werd als motivering voor de terzijdelegging van haar inschrijving, beknopt weergegeven, vermeld dat KPN, als gevolg van een door de OPTA vastgestelde overtreding van het door de OPTA uitgegeven marktanalysebesluit Vaste Telefonie, niet voldeed aan de in het Beschrijvend Document opgenomen eis dat een inschrijver de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. In gewone taal bestond deze overtreding eruit dat KPN (Retail) bij haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van informatie over een kortingsregeling die door haar zelf (KPN Wholesale) kort voor de inleverdatum van de inschrijvingen in het leven geroepen was, terwijl Tele2 bij haar inschrijving deze informatie niet ter beschikking heeft gestaan. Als gevolg daarvan heeft KPN voor de opdracht een lagere prijs kunnen aanbieden dan Tele2. 1.5 KPN is vervolgens in kort geding, gericht tegen de Staat, opgekomen tegen de terzijdelegging van haar inschrijving. In dit geding heeft Tele2 zich gevoegd aan de zijde van de Staat en argumenten aangevoerd ter bestrijding van de vordering van KPN. 1.6 Dit kort geding is uitgemond in een vonnis van 11 januari 2011 (LJN: BP0315), waarbij de voorzieningenrechter de Staat bevolen heeft zijn besluit om de opdracht (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken. 1.7 Van dit vonnis zijn de Staat en Tele2 in hoger beroep gekomen bij het hof. Bij arrest van 12 april 2011 (LJN: BQ0942) heeft het hof evengenoemd vonnis bekrachtigd en aanvullend bepaald dat de Staat, indien hij de opdracht wil gunnen, dit niet aan een ander dan KPN zal doen. De kernoverweging van deze beslissing was dat het Beschrijvend Document voor de Staat niet voorzag in een mogelijkheid de inschrijving van KPN terzijde te leggen op grond van de sub 1.4 aangeduide overtreding, wat daar verder ook van zij. 1.8 Naar aanleiding van dit arrest is overleg gevoerd tussen de Staat en KPN, dat heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 5 juli 2011, waarvan de inhoud is aangehaald in het bestreden vonnis. 1.9 Voorts heeft de Staat bij brief van 8 juli 2011 aan Tele2 bericht dat hij de voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen. Als reden hiervoor wordt gewezen op de sub 1.7 en 1.8 genoemde uitspraken. "Ten overvloede" wordt in de brief het reeds bij brief van 27 augustus 2010 bekendgemaakte beoordelingsresultaat vermeld. In de brief wordt een termijn van 17 dagen gegeven om opnieuw een kort geding aanhangig te maken alvorens de Staat zal overgaan tot gunning van de opdracht. 1.10 De brief is voor Tele2 aanleiding geweest de Staat bij exploot van 26 juli 2011 te doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter. Daarbij heeft Tele2 (primair) gevorderd, kort weergegeven, dat de Staat een gebod wordt opgelegd om de inschrijving van KPN terzijde te leggen en de opdracht aan geen ander dan Tele2 te gunnen. In dit geding heeft KPN zich gevoegd aan de zijde van de Staat. 1.11 Nadat de zaak ter zitting van 12 september 2011 was behandeld en nog voordat de voorzieningenrechter vonnis had gewezen heeft Tele2 opnieuw, bij exploot van 19 september 2011, een kort geding tegen de Staat aanhangig gemaakt en, onder de voorwaarde dat de sub 1.10 genoemde primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, (primair) gevorderd dat, kort gezegd, de Staat een gebod wordt opgelegd om de aanbestedingsprocedure te staken, de voorlopige gunning aan KPN in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan. Ook in dit geding heeft KPN zich gevoegd aan de zijde van de Staat. 1.12 Nadat ook deze zaak ter zitting was behandeld heeft de voorzieningenrechter in beide zaken te zamen het thans bestreden vonnis gewezen. Daarin heeft deze in de eerste plaats onderzocht of er sprake is van feiten en omstandigheden die zich vóór 's hofs arrest hebben voorgedaan maar pas nadien aan het licht zijn gekomen en die, zo zij eerder bekend waren geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden. Bij dit onderzoek heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat van zodanige nova geen sprake is. Vervolgens heeft hij onderzocht of 's hofs arrest aan de Staat de ruimte liet om te beslissen tot een nieuwe aanbesteding. Deze ruimte is door hem aanwezig geacht. Op basis daarvan heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de Staat thans niet kan overgaan tot gunning van de opdracht aan KPN, hetgeen heeft geresulteerd in een bevel aan de Staat om (

1. i)zijn voornemen tot gunning aan KPN in te trekken en (
2. ii)tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht "in de markt wil zetten voordat onherroepelijk is beslist op de bezwaren tegen het Eerste en Tweede Deelbesluit van de OPTA". 1.13 Zowel KPN als de Staat zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Tele2 heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Tevens heeft Tele2 in hoger beroep haar oorspronkelijke vordering gewijzigd. Deze is blijkens een ter zitting van 13 januari 2012 aangeboden Akte wijziging (gronden) van eis aldus komen te luiden, zakelijk weergegeven, dat het hof - primair: het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, indien KPN weigert haar inschrijving in te trekken, de Staat zal gebieden die inschrijving terzijde te leggen, de voorlopige gunning aan KPN in te trekken en te bepalen dat de opdracht na herbeoordeling aan geen ander dan Tele2 wordt gegund, - subsidiair: de Staat zal gebieden zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en de Staat zal bevelen tot heraanbesteding over te gaan, indien hij de opdracht in de markt wil zetten voordat onherroepelijk beslist is omtrent de geldigheid van alle door de OPTA in relatie tot de inschrijving van KPN genomen maatregelen en de daarmee verbonden verzoeken van Tele2, - meer subsidiair: de Staat zal verbieden de opdracht definitief aan KPN te gunnen en zal bepalen dat de Staat de gunningsbeslissing aanhoudt totdat onherroepelijk beslist is omtrent de geldigheid van alle door de OPTA in relatie tot de inschrijving van KPN genomen maatregelen en de daarmee verbonden verzoeken van Tele2, - meest subsidiair: zodanige voorzieningen zal treffen als passend worden geacht in het licht van de stellingen en vorderingen van Tele2. 1.14 In hoger beroep heeft Tele2 een beroep op een reeks feiten en omstandigheden gedaan die zich hebben gemanifesteerd na de brief van 8 juli 2011. Daartoe behoort een beslissing op bezwaar d.d. 16 december 2011 van het college van de OPTA, waarbij aan KPN een last onder dwangsom is opgelegd, ertoe strekkend dat KPN haar inschrijving zal intrekken. Tele2 leidt hieruit af dat die inschrijving daarmee haar geldigheid verliest en heeft betoogd dat het hof moet uitgaan van de formele rechtskracht van deze beslissing op bezwaar. 1.15 Ter zitting van 13 januari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten. Kort voordat het hof in het hoger beroep uitspraak zou doen is bekend geworden dat de voorzieningenrechter in het College van Beroep voor het bedrijfsleven de door KPN gevorderde voorziening, strekkende tot schorsing van de last onder dwangsom, heeft geweigerd. Het hof heeft daarom bij genoemd tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte over deze ontwikkeling uit te laten en bij antwoordakte op elkaars aktes te reageren. 2 KPN heeft in haar akte gesteld dat zij er, als gevolg van evengenoemde ontwikkeling, voor heeft gekozen de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen en dat zij haar principale appel intrekt. Zij wenst echter haar verweer in het incidentele appel van Tele2 te handhaven. De Staat heeft bij akte aangevoerd van KPN een brief te hebben gekregen waarin zij stelt haar inschrijving in te trekken. Ook Tele2 heeft een beroep gedaan op dit feit. 2.1 Tele2 heeft bij antwoordakte haar, hierboven sub 1.13 weergegeven, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingetrokken. Zij heeft haar gehandhaafde vordering daar aldus omschreven: "dat het uw Hof behage bij arrest […] de grieven van de Staat […] te verwerpen en het vonnis […] te vernietigen en, opnieuw rechtdoende […] te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, […] althans – subsidiair – zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund […])". 2.2 De Staat heeft bij akte betoogd dat hij inmiddels besloten heeft om zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) te gunnen aan Tele2. Bij brief van 22 februari 2012 zijn Tele2 en KPN, alsmede de derde inschrijver, BT, hierover geïnformeerd. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat hij, ook onder de inmiddels ingetreden nieuwe situatie, nog belang heeft bij vernietiging van het bestreden vonnis omdat dit, strikt genomen, in de weg zou kunnen staan aan (rechtmatige) gunning van de opdracht aan Tele2. 3 Voor wat betreft het principaal hoger beroep van de Staat en KPN leidt een en ander tot het volgende. 3.1 Nu Tele2 bij antwoordakte haar vordering heeft verminderd, komt het hof tot de conclusie dat het hoger beroep van de Staat, dat in wezen gericht was tegen de toewijzing van de oorspronkelijke, sub 1.13 als subsidiair en/of meer subsidiair weergegeven, vorderingen van Tele2, doel treft. Om die reden zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Hiervoor is te meer aanleiding omdat in dit vonnis is uitgegaan van een samenstel van feiten, dat inmiddels niet meer als geldig kan worden beschouwd. 3.2 Het hoger beroep van KPN is niet meer aan de orde, omdat KPN dit bij akte ingetrokken heeft. 4 Het incidenteel beroep van Tele2 betreft thans alleen nog de hierboven sub 2.1 cursief weergegeven, beperkte vordering. 4.1 Uit de sub 2.2 genoemde brief d.d. 22 februari 2012 van de Staat valt op te maken dat deze voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen. Daartegen kan weliswaar door andere belanghebbenden in kort geding worden opgekomen, maar dat dat is gebeurd is gesteld noch gebleken en gaat overigens het kader van het onderhavige kort geding te buiten (dit arrest heeft alleen gelding tussen Tele2, de Staat en KPN en regardeert andere belanghebbenden niet) Onder deze omstandigheden heeft Tele2 geen belang bij een uitspraak van het hof op haar verminderde vordering, daargelaten dat Tele2 ook geen spoedeisend belang heeft gesteld bij de gevorderde voorziening. 4.2 Hetgeen de Staat en KPN als grond voor afwijzing van de verminderde vordering van Tele2 nog aangevoerd hebben, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking meer. 4.3 De vordering van Tele2 zal dan ook worden afgewezen. 5 Het hof komt tot de conclusie, dat het beroepen vonnis vernietigd moet worden. De een en andermaal gewijzigde vorderingen van Tele2 zullen worden afgewezen. Het hof ziet in het verloop van het geding, waarbij alle partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding om de proceskosten tussen hen te compenseren, in dier voege dat elk haar eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Beslissing Het hof: - vernietigt het door de voorzieningenrechter op 28 september 2011 tussen partijen gewezen vonnis; - wijst de vorderingen van Tele2 af; - compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat elk van hen haar eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.