ECLI:NL:GHSGR:2012:BW3225

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.087.057/01 Zaaknummer rechtbank : 351162 / HAZA 09-3677 arrest van 17 april 2012 inzake JP Holding B.V., gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: JP Holding, advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht, tegen [geïntimeerde] wonende te Lisse, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.L. Pit te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 18 april 2011 is JP Holding in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 19 januari 2011. In het exploot heeft JP Holding twee grieven aangevoerd, waarna hij overeenkomstig voor eis heeft geconcludeerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft [geïntimeerde] B.V. (hierna ook: AH) een vordering in het incidenteel appel ingediend. JP Holding heeft vervolgens een akte uitlaten producties, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend. Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun zaak te doen bepleiten op 5 maart 2012. JP Holding heeft haar zaak doen bepleiten door mr. M.L.F.J. Schyns, advocaat te Utrecht. [geïntimeerde] is bij die gelegenheid niet verschenen. Ten pleidooie heeft JP Holding arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald per heden. Bij fax van 6 maart 2012 heeft [geïntimeerde] gevraagd om bij akte te mogen reageren op het pleidooi van de wederpartij, omdat hij de aankondiging van het pleidooi - op het digitale roljournaal - niet had gezien. JP Holding heeft zich daartegen verzet. Gelet op de opgegeven reden van [geïntimeerde] bij zijn verzoek om nog een akte te kunnen nemen, het verzet van JP Holding daartegen en het belang van een voortvarende voortgang van de procedure, volhardt het hof bij zijn beslissing ten pleidooie om thans arrest te wijzen. Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 januari 2011 onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende: 2.1. Op 9 mei 2005 heeft [geïntimeerde] B.V., als verhuurder, daarbij vertegenwoordigd door [geïntimeerde], een huurovereenkomst getekend voor (een deel van) de bedrijfsruimte aan de Zanderij 29 te Amstelveen (hierna: de bedrijfsruimte) waarin Pinball Beheer B.V. (hierna: Pinball), vertegenwoordigd door [huurder] (hierna [huurder]), als huurder wordt genoemd. 2.2. Op 16 mei 2005 hebben [geïntimeerde], [P] (hierna: [P], ook wel P) en [V] (hierna: [V], ook wel V) een samenwerkingsovereenkomst getekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “1. P en V staan persoonlijk garant voor eventuele leegstand en de daarop misgelopen huurpenningen. Zij verplichten in hoge mate inspanning te verlenen voor de volle 100% tov de verhuurbare objecten, niet alleen voor het transport Amstelveen, waar deze overeenkomst een samenwerking (...) begint, maar de verantwoording blijft gedurende de totale looptijd van de huurders per project (...).” 2.3. In een schrijven van [geïntimeerde] aan [P] van 20 juni 2005 is onder meer het volgende opgenomen: “Heb de beste specialisten naar voren geschoven om het proces vlot te trekken en voor alle partijen geld te verdienen maar was niet bestand tegen de toch nog aanwezige dubbele agenda’s en het daarbij behorende verleden alhoewel dit in alle toonaarden belooft, bevestigd en toegezegd werd. Daarom was ik verscheidene weken geleden zo ontzettend aangeslagen omdat ik toch de onderbuik gevoel heb gekregen dat je bewust of onbewust de kluit belazerd., En je niet voldoende openstelt om het allemaal volgens de geldende regelgeving de zaken te organiseren. Dit is heel teleurstellend en onverteerbaar. Wil absoluut niet meewerken aan transacties als die het daglicht niet kunnen verdragen. Nu niet en morgen ook niet. Amstelveen: voetnootjes Had tot juli de tijd voor financiering, op kantoor Den Haag mij toegeschreeuwd. Mocht geen contact opnemen met [huurder] ondanks mijn brief voor de vertraging Mocht geen fiscaal juridisch advies inwinnen voor de ondertekening (...) Het bedrag bleef Euro 2.145.000 hetzelfde als AH betaald zou hebben (...) Mocht niet met de koper onderhandelen (...) Je begrijpt dat mij het gevoel bekruipt dat de zaken nou niet bepaald integer gegaan zijn. Vindt het absoluut gênant dat Schoondijke mij werd aangerekend. Amstelveen is een gevolg van frauduleus handelen tov het verleden en het hedendaagse. Niemand geeft mij een gevoel van eerlijkheid zeker niet voordat er een onderzoek plaats vindt over diverse BV’s die gebruikt zijn voor aanverkoop en huuroverenkomsten. Je wist dat Cascate verwikkeld was in een onderzoek toch laat je het ABC doorgaan met alle consequenties vandien, en iedereen blootstellen aan dubieuze praktijken. Daar wist je van. Schoondijke had geen goede huurders, de Engelsen werden gebruikt om te dumpen. De rekeningen worden niet of nauwelijks betaald. Je gaat slecht met me om (...)”. 2.4. [geïntimeerde] B.V. heeft (na bemiddeling door [P] en [V]) de bedrijfsruimte verkocht aan JP Holding. In de leveringsakte van 6 juli 2005 is opgenomen dat feitelijke levering zal geschieden in verhuurde staat, waarbij de koper verklaart bekend te zijn met de over te nemen huurovereenkomsten. JP Holding heeft de bedrijfsruimte vervolgens – wederom als zijnde in verhuurde staat – verkocht aan [T] (hierna: [T]). 2.5. Pinball heeft nimmer huur betaald. [T] heeft in rechte gevorderd Pinball te veroordelen tot betaling van huur. Deze vordering is afgewezen, waarbij de kantonrechter – na inschakeling van een handschriftdeskundige – heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat een huurovereenkomst met Pinball tot stand is gekomen. 2.6. [T] heeft vervolgens een procedure aangespannen tegen JP Holding wegens wanprestatie. Daarbij heeft [T] ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd. [T] stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat de huurovereenkomst met Pinball niet deugt en de verwachte huuropbrengst niet is gerealiseerd. 3. In eerste aanleg heeft JP Holding in onderhavige procedure in conventie gevorderd om [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan JP Holding van een bedrag op te maken bij staat, met veroordeling in de proceskosten (inclusief de gelegde beslagen). Aan deze vordering is toerekenbare tekortkoming en ten aanzien van [geïntimeerde] onrechtmatig handelen, ten grondslag gelegd. In reconventie hebben [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. uitvoerbaar bij voorraad gevorderd om opheffing van de gelegde beslagen en schadevergoeding op te maken bij staat, omdat zonder deugdelijke grondslag een procedure aanhangig is gemaakt, met veroordeling van JP Holding in de proceskosten. 4. Bij het bestreden vonnis is in conventie de vordering ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen. [geïntimeerde] B.V. is wel veroordeeld tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat. Tevens is zij in de proceskosten veroordeeld. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] B.V. toerekenbaar tekort is geschoten door, kort gezegd, ondanks twijfel over de juistheid van de huurovereenkomst met Pinball daarnaar geen nader onderzoek te doen en de bedrijfsruimte aldus zonder geldige huurovereenkomst te verkopen aan JP Holding. Ten aanzien van [geïntimeerde] heeft de rechtbank overwogen dat het niet onderzoeken van het bestaan van de huurovereenkomst een onvoldoende ernstig persoonlijk verwijt oplevert en dat bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, niet zijn gebleken. In reconventie heeft de rechtbank het gelegde conservatoire beslag op de woning van [geïntimeerde] opgeheven, de vordering voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. In het principaal appel 5. JP Holding heeft [geïntimeerde] gedagvaard in hoger beroep. Daarbij heeft zij, kort gezegd, gevorderd om (uitvoerbaar bij voorraad) het bestreden vonnis te vernietigen voor zover dat betrekking heeft op afwijzing van de vordering ten aanzien van [geïntimeerde] en opnieuw recht doende [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de door JP Holding geleden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 6. JP Holding legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] B.V. persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden schade. Daarbij voert JP Holding aan dat uit het onder 2.3 genoemde schrijven, in het bijzonder hetgeen onder “Amstelveen: voetnootjes” is weergegeven, blijkt dat [geïntimeerde] reeds voor de levering van de bedrijfsruimte aan JP Holding wist dat sprake was van fraude en bewuste benadeling van zakelijke partners, en dat hij daarom niet, althans niet zonder nader onderzoek of het informeren van JP Holding, met de transactie kon doorgaan. 7. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het, naar het hof begrijpt, onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, LJN: AA4873, NJ 2000, 295). Voor de onder (
3. i)bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659). 8.1. Naar het oordeel van het hof dient bij deze beoordeling in acht te worden genomen dat [geïntimeerde], zoals hij ter comparitie in eerste aanleg en in zijn notitie van 3 oktober 2011 heeft uiteengezet, vooral passief betrokken is geweest bij de verhuur en de verkoop aan JP Holding. Uit artikel 1 van de (onder 2.2 genoemde) samenwerkingsovereenkomst van mei 2005 vloeit voor dat het regelen van een huurder een taak van [P] en [V] was en uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat [P] en [V] de verhuur daadwerkelijk geregeld hebben. Tevens volgt uit de stellingen van partijen dat [P] en [V] de verkoop aan – de daadwerkelijk bestaande – JP Holding hebben geregeld. 8.2. Voorts dient in acht te worden genomen dat ten tijde van de verkoop aan JP Holding een ondertekende huurovereenkomst op naam van Pinball voorhanden was, voor de geldigheid waarvan [P] en [V] krachtens de onder 2.2. genoemde samenwerkingsovereenkomst jegens [geïntimeerde] instonden. 8.3. Deze omstandigheden mede in ogenschouw nemend, is het hof van oordeel dat de brief van 20 juni 2005 rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en omvang van de vennootschap, onvoldoende concrete aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden door geen onderzoek te doen naar de geldigheid van de huurovereenkomst met Pinball noch JP Holding te waarschuwen. Weliswaar volgt uit de brief dat bij [geïntimeerde] op 20 juni 2005 twijfels waren ontstaan over [V] en dat zijn vertrouwen in [P] en [V] op de proef was gesteld, maar anderzijds heeft [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg en in zijn brief van 3 oktober 2011 uiteengezet dat dat met name het gevolg was van het feit dat hij onverwachts geen financiering van de bank kreeg omdat hij in verband werd gebracht met Cascate B.V. De bank vond Cascate B.V., dat in handen was van [V], geen betrouwbare partij. Concrete wetenschap van fraude betrekking hebbend op de huurovereenkomst met Pinball, volgt daaruit echter niet. Omstandigheden die maken dat [geïntimeerde] in redelijkheid (ook) diende te twijfelen aan het bestaan van de huurovereenkomst zijn door JP Holding niet gesteld. Uit voornoemde brief volgt weliswaar dat [geïntimeerde] geen contact mocht opnemen met [huurder], hetgeen met de wetenschap van nu vragen oproept, maar in het licht van de overeenkomst die [geïntimeerde] met [V] en [P] had gesloten krachtens welke zij zouden zorgen voor verhuur en daarvoor garant stonden, was dit verbod verklaarbaar. Zoals [geïntimeerde] heeft toegelicht, heeft hij overigens wel de gebruikelijke onderzoeken (bij de Kamer van Koophandel) naar bijvoorbeeld de financiële gegoedheid en antecedenten van de huurder laten verrichten. Dat [geïntimeerde] geen onderzoek heeft gedaan naar de echtheid van de handtekening op de huurovereenkomst, kan hem niet worden verweten. Dit is immers niet een gangbaar onderzoek dat van hem zou mogen worden verwacht. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders maken zijn niet gesteld. Ten slotte is van belang dat de brief van 20 juni 2005 diverse aansporingen bevat aan het adres van [P] om zaken netjes en legaal te regelen. [geïntimeerde] mocht er, zoals in het algemeen gebruikelijk is, vanuit gaan dat dergelijke aansporingen een positief effect zouden hebben op de legitimiteit van het handelen van [P] (en [V]). 8.4. Overigens is de vraag of en in hoeverre onderzoek van [geïntimeerde] naar [huurder], zoals hij volgens JP Holding had moeten verrichten, de ongeldigheid van de huurovereenkomst aan het licht zou hebben gebracht. JP Holding heeft ter comparitie in eerste aanleg immers verklaard dat de heer Jansen, die haar tipte voor het pand, contact heeft gehad met [huurder] en dat [huurder] Jansen een rondleiding heeft gegeven in de bedrijfsruimte en de indruk wekte het pand als huurder te gaan betrekken. Eerst later is gebleken dat daarvan geen sprake was. 9. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep wordt afgewezen en het besteden vonnis wordt bekrachtigd. JP Holding zal in het principaal in de proceskosten worden veroordeeld, nu zij in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld. In het incidentele appel 10. In het incidentele appel vorderen [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. om het bestreden vonnis te vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de veroordeling van [geïntimeerde] B.V., met veroordeling van JP Holding in de proceskosten. JP Holding heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van deze vennootschap in haar vordering, omdat zij geen gedaagde is in het geding. 11. Naar het hof uit de vordering afleidt, heeft alleen [geïntimeerde] B.V. een belang bij het incidenteel appel. Dat [geïntimeerde] ook een rechtens relevant belang heeft en zo ja welk, is door hem niet gesteld. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 12. Krachtens artikel 339, lid 3 Rv staat incidenteel appel slechts open voor de gedaagde in hoger beroep. Nu [geïntimeerde] in persoon, en niet de vennootschap [geïntimeerde] B.V., gedaagde is in het hoger beroep, is ook [geïntimeerde] B.V. niet ontvankelijk in die vordering. Wegens het niet zijn van partij, kan [geïntimeerde] B.V. op grond van artikel 237 Rv. evenmin worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van JP Holding. Dit betekent dat alleen [geïntimeerde] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel appel aan de zijde van JP Holding. Beslissing Het hof: In het principaal appel - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 19 januari 2011; - veroordeelt JP Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 728,26 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat; In het incidenteel appel - verklaart [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 19 januari 2011; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van JP Holding tot op heden begroot op € 447,- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.H. van Meegen, M.J. van der Ven en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.