ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4608

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.103.408/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 293502 VV EXPL 12-8 arrest d.d. 1 mei 2012 inzake Kvik NL B.V., gevestigd te Barendrecht, appellante in de hoofdzaak, verzoekster in het incident, hierna te noemen: Kvik NL, advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam, tegen [Naam], wonende te [Woonplaats], geïntimeerde, verweerder in het incident hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Hilberink te Apeldoorn. Het geding Bij exploot van 5 maart 2012 is Kvik NL in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 23 februari 2012. Kvik NL heeft om een spoedbehandeling van het appel verzocht. In het exploot heeft Kvik NLvijftien grieven aangevoerd en tevens een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ingesteld. Bij memorie van antwoord in hoofdzaak en incident (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de incidentele vordering. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Kvik A/S is een in Denemarken gevestigde onderneming die keukens, badkamers en garderobes fabriceert en door middel van een franchiseformule verkoopt. Kvik NL is een dochteronderneming van Kvik A/S, die binnen Nederland het franchisenetwerk van Kvik A/S ondersteunt onder meer door het verlenen van managementdiensten. 2.2 [geïntimeerde] is eigenaar van drie winkelpanden met bijbehorende parkeerplaats aan de […]straat […] te Sliedrecht. De panden maken deel uit van Woonboulevard Sliedrecht. 2.3 […] (verder: het gehuurde) werd met ingang van 1 augustus 2005 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Chips B.V., met als bestemming "winkelruimte, ten behoeve van de verkoop van keukens, badkamers en garderobes, onder de formulenaam Kvik". Fish B.V. en Chips B.V. waren toentertijd hoofdfranchisenemer van Kvik A/S. Chips B.V. had het gehuurde ter beschikking gesteld aan [X], die er een Kvik-vestiging exploiteerde. 2.4 Fish B.V. en Chips B.V. zijn op 14 juli 2009 in staat van faillissement verklaard. 2.5 Kvik NL is vervolgens - om het gehuurde voor [X] te behouden - met [geïntimeerde] een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot het gehuurde. In die huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: "(...) 1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als: een winkelruimte, ten behoeve van de verkoop van keuken, badkamers en garderobes, onder de formulenaam Kvik. 1.4 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3. (...) Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 6 jaar (...), ingaande op 1 oktober 2009 en lopende tot en met 30 september 2015. (...) 12. Onderverhuur Huurder heeft het recht om tijdens de looptijd van de huurovereenkomst het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren aan derden, met dien verstande dat deze onderhuurders niet méér rechten hebben dan de (hoofd)-huurder en mits verhuurder hiertoe schriftelijk toestemming verleent. (...) (Hoofd)-huurder blijft volledig aansprakelijk voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst. (...)" 2.6 Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van de Raad voor Onroerende Zaken van 15 augustus 2008 (verder: de Algemene Bepalingen) van toepassing. In de Algemene Bepalingen is onder meer het volgende opgenomen: "Gebruik 6.1 Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...) Boetebepaling 34. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft." 2.7 [X] heeft, na het faillissement van Chips B.V., als franchisenemer van Kvik A/S en onderhuurder van Kvik NL, de exploitatie van de Kvik-vestiging in het gehuurde voortgezet. In het voorjaar van 2011 heeft [X] wegens toenemende verliezen de exploitatie van de Kvik-vestiging in het gehuurde gestaakt. 2.8 Bij e-mailbericht van 7 maart 2011 schreef Kvik A/S aan [Y], de vertegenwoordiger van [geïntimeerde], het volgende: "KVIK NL leases the premises in Sliedrecht. We need to inform you that we have had to take the decision to close KVIK Sliedrecht by the end of March 2011. The franchisee is transferring his activity towards Utrecht. From our previous conversations, you were already aware that visitor levels were low in Kvik Sliedrecht. Despite all the efforts, we have not been able to improve the visitor trends in Sliedrecht. Whereas overall we see stable to positive visitor and sales trends in our KVIK Stores in The Netherlands, we see the opposite trend in Sliedrecht. Even additional local marketing campaigns are not bringing in the visitor levels that our franchisee requires to survive financially. The other retail parameters (conversion from customers) in the store are at the best level in our network. We will stick to the lease obligations that we have towards you. On the other hand we believe that it is in our both interests that a new tenant can take in this location soon. We would like to meet up with you soon to determine possible solutions. (...)" 2.9 Bij brief van 12 mei 2011 schreef [Y] aan Kvik NL: "Op dinsdag 22 maart jl. hebben wij in de winkel in Sliedrecht een bespreking gehad, U hebt mij toen aangegeven dat KVIK in Sliedrecht wenst te stoppen. Ik heb u toen aangegeven dat wij als verhuurder uiteraard altijd bereid zijn om mee te denken met economische veranderingen die spelen bij een huurder, maar dat wij het geldende huurcontract als uitgangspunt stellen. Ik heb u toen al aangegeven dat het niet mogelijk is om zomaar de winkel te sluiten, maar dat u een verantwoordelijkheid heeft als huurder om de winkel te exploiteren. (...) Vandaag ontving ik bericht van een andere huurder (...) over het feit dat u de winkel compleet leeg maakt. In dat kader wijs ik u (...) nogmaals op het feit dat u de winkel dient te exploiteren. Ik verwijs u naar artikel 1 in de huurovereenkomst en artikel 6.1 in de bijbehorende Algemene Bepalingen. (...) Ik verzoek u daarom dringend om uw winkel vóór 17 mei 2011 weer te exploiteren volgens het bedoelde gebruik. Indien u op die datum aan dit verzoek geen gevolg blijkt te hebben gegeven zal vanaf dan bovendien aanspraak worden gemaakt op de contractuele boete van € 250 per dag (artikel 34 Algemene Bepalingen). (...)" 2.10 Op 10 juni 2011 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] en Kvik NL hun aanspraken over en weer bevriezen voor de duur van zes maanden. Gedurende deze zes maanden zou de makelaar van Kvik NL zoeken naar een nieuwe gebruiker voor het gehuurde en zag [geïntimeerde] af van een beroep op het boetebeding. 2.11 Een nieuwe huurder is niet gevonden. 2.12 In dit geding vordert [geïntimeerde] -zakelijk weergegeven - de veroordeling van Kvik NL, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis het gebruik van het gehuurde te hervatten en het gehuurde gedurende de gehele resterende duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel en behoorlijk te gebruiken conform de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming, en weer te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris. 2.13 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen, en daarbij de dwangsom bepaald op een bedrag van € 2.500,-- per dag tot een maximum van € 150.000,--. De kantonrechter overwoog daartoe dat Kvik NL zich tot 30 september 2015 aan de exploitatieverplichting van de huurovereenkomst heeft verbonden en dat [geïntimeerde] haar aan nakoming van die verplichting kan houden. De door Kvik NL aangevoerde omstandigheden oordeelde de kantonrechter onvoldoende om de vordering tot nakoming af te wijzen. 3.1 In hoger beroep vordert Kvik NL in de hoofdzaak de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. In het incident vordert Kvik NL bij wijze van voorlopige voorziening de schorsing van de tenuitvoerlegging voor de duur van het hoger beroep. In de hoofdzaak 3.2 De grieven van Kvik NL zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot een toewijzend vonnis en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.3 Kwik NL betwist niet dat zij contractueel tot exploitatie is gehouden, maar zij is van oordeel dat handhaving van die exploitatieplicht onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij stelt daartoe onder meer dat

1. i)partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hebben beoogd dat Kvik zelf in het gehuurde een Kvik-vestiging zou exploiteren. Het was van meet af aan de bedoeling dat Kvik NL het gehuurde zou onderverhuren aan een franchisenemer van Kvik A/S. Beide partijen wisten bij het aangaan van de huurovereenkomst dat [X] in het gehuurde een Kvik-vestiging exploiteerde. Zou [X] met de exploitatie stoppen, dan zou Kvik NL aan een andere franchisenemer van Kvik A/S mogen onderverhuren. Daarom is artikel 12 in de huurovereenkomst opgenomen. De bedrijfsorganisatie van Kvik NL is niet toegerust op de exploitatie van een eigen winkel;
2. ii)[X] door oplopende verliezen buiten zijn schuld om de exploitatie van zijn Kvik-vestiging in het gehuurde heeft moeten staken; iii) exploitatie van een Kvik-vestiging in het gehuurde onder de huidige (economische) omstandigheden en de gestaag teruglopende bezoekersaantallen van Woonboulevard Sliedrecht zeer verliesgevend zal zijn. Het is daardoor voor Kvik NL feitelijk onmogelijk om (onder normale voorwaarden) een nieuwe franchisenemer voor het gehuurde te vinden;
3. iv)van Kvik NL niet kan worden verlangd dat zij zelf de exploitatie van een (zeer verliesgevende) Kvik-vestiging in het gehuurde ter hand neemt, nu haar bedrijfsorganisatie niet is toegerust op de exploitatie van een eigen winkel en dit nimmer de bedoeling is geweest van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst;
4. v)Kvik NL er alles aan heeft gedaan, om de schade voor [geïntimeerde] zoveel mogelijk te beperken: de huurbetalingen worden steeds op tijd voldaan en Kvik NL heeft een makelaar ingeschakeld om tot onder- of wederverhuur te komen;
5. vi)een termijn van 14 dagen te kort is om een Kvik-vestiging te heropenen; vii) [geïntimeerde] slechts in zeer algemene termen en op basis van feiten van algemene bekendheid zijn belang kenbaar heeft gemaakt en niet nader heeft gemotiveerd welke zwaarwegende en legitieme belangen hij in concreto en in de gegeven omstandigheden heeft. 3.4 [geïntimeerde] meent dat het verweer van Kvik NL moet worden verworpen. Hij wijst er op dat bij commerciële contracten zoveel mogelijk moet worden vastgehouden aan de letter van het contract en dat een beroep op 6:248 BW daarom niet te snel mag worden gehonoreerd. [geïntimeerde] stelt voorts dat het er op lijkt dat Kvik NL meer doet dan het verlenen van managementdiensten. Hij wijst daarbij onder meer op de inschrijving in het handelsregister, waaruit valt op te maken dat Kvik NL zelf de vestiging in Utrecht heeft opgericht en pas maanden later heeft overgedragen aan [X]. Daarbij komt dat Kvik NL door [X] niet voor een voldongen feit is gesteld, maar de thans in geding zijnde situatie zelf in het leven heeft geroepen. Kvik NL had [X] kunnen houden aan zijn verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst, maar heeft ervoor gekozen dat niet te doen. Dat [X] afstevende op een faillissement, wordt betwist. Bovendien komt deze omstandigheid voor rekening van Kvik NL als huurder, aldus nog steeds [geïntimeerde]. 3.5 Het hof overweegt als volgt. In het algemeen moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen. Dit is niet anders indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden. Met deze situatie moet op een lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd (vgl HR 21-5-1976, LJN: AC5738). 3.6 Kvik NL heeft onweersproken gesteld dat geen weldenkend mens bereid is - indien op passende wijze geïnformeerd - tegen normale voorwaarden een Kvik-franchiseovereenkomst voor het gehuurde aan te gaan. Hierbij zij aangetekend dat het niet Kvik NL is die de franchiseovereenkomst aangaat, maar Kvik A/S. Dat beide rechtspersonen worden geleid door dezelfde natuurlijke persoon doet daaraan niet af. Dit betekent dat het voor Kvik NL feitelijk onmogelijk is aan de exploitatieplicht te voldoen anders dan door zelf de exploitatie van een Kvik-vestiging in het gehuurde ter hand te nemen. De vraag die voorligt is daarom of voldoende aannemelijk is dat in een eventuele bodemzaak zal worden geoordeeld dat Kvik NL hiertoe contractueel gehouden is en dit in de gegeven omstandigheden van Kvik NL kan worden gevergd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit niet het geval. 3.7 Het hof overweegt hiertoe dat gelet op de stellingen van partijen nadere bewijslevering nodig is met betrekking tot de vraag of de in de huurovereenkomst opgenomen exploitatieverplichting ook de verplichting van Kvik NL omvat om eventueel zelf te exploiteren, maar daartoe leent dit kort geding zich niet. Hetzelfde geldt voor de vraag of het - indien deze verplichting na bewijslevering zou komen vast te staan - in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van Kvik NL nakoming van die verplichting te verlangen, gelet op de in dat geval door Kvik NL te brengen offers. Dit betekent dat - hoewel voorshands geoordeeld moet worden dat Kvik NL toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de exploitatieverplichting - zij in dit kort geding niet (op straffe van een dwangsom) veroordeeld kan worden tot nakoming van die verplichting. Dit laat het recht van [geïntimeerde] op schadevergoeding en verbeurte van een boete uiteraard onverlet. 3.8 Dit betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten en de uitvoerbaarheid bij voorbaat zullen worden toegewezen als gevorderd. In het incident 3.9 Gelet op het feit dat in dit arrest reeds in de hoofdzaak wordt beslist, heeft Kvik geen belang meer bij toewijzing van haar vordering in het incident. Nu de argumenten in hoofdzaak en incident dezelfde zijn, ziet het hof geen aanleiding voor een aparte proceskostenveroordeling. Beslissing Het hof: In het incident - wijst de vordering van Kvik NL af; In de hoofdzaak - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht van 23 februari 2012, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Kvik NL tot op 23 februari 2012 begroot op € 400,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Kvik NL tot op heden begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 666,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en H.J. Rossel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2012 in aanwezigheid van de griffier.