ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8792

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.056.871 Rolnummer rechtbank : 71005 / HA ZA 07-2435 arrest d.d. 25 september 2012 inzake Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, hierna te noemen: KWS, advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, tegen [Naam] B.V., gevestigd te Oud-Beijerland, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 9 juni 2009 is KWS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht, sector civiel, tussen partijen in vrijwaring gewezen vonnis van 8 april 2009. Bij memorie van grieven (met productie) heeft KWS zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 KWS was vanaf 2001 als onderaannemer werkzaam in het kader van de aan te leggen Betuwespoorlijn. KWS heeft in februari 2004 ten behoeve van het verrichten van uitvlakwerkzaamheden bij [geïntimeerde] voor twee dagen een graafmachine met machinist gehuurd. 2.2 Op 11 februari 2004 omstreeks 07.40 uur heeft ter hoogte van de Botlek een aanrijding plaatsgevonden tussen een trein met locomotief van Railion en een graafmachine van [geïntimeerde], met materiële schade aan locomotief en [Y]machine als gevolg. Een werknemer van [geïntimeerde], [Naam] (hierna: [de werknemer), voerde op dat moment met zijn graafmachine werkzaamheden uit naast het spoor. 2.3 In het door Prorail uitgebrachte rapport "Veiligheidsonderzoek Botlek aanrijding trein met kraan" van 15 april 2004 is het gebeurde als volgt omschreven: "Op woensdag 11 februari 2004 geeft de heer [X], in zijn functie als LWB (leider werkplekbeveiliging, hof) (…) om 07:00 uur een veiligheidsinstructie aan een groep spoorleggers. Tijdens deze instructie krijgt de heer [X] van de uitvoerder grondverbetering de heer [Y] (uitvoerder in dienst van KWS, hof) te horen, dat er nog een rupsvoertuig zal worden ingezet t.b.v. de grondverbetering welke zal worden begeleid door een grondwerker. In de WBI (werkplekbeveiliginginstructie, hof) zijn deze werkzaamheden opgenomen met de daarbij behorende functionaris. De werkplek lag buiten het PVR (profiel van vrije ruimte, dit is de ruimte horizontaal gemeten binnen 1,5 meter van een spoorstaaf waarbinnen men zich niet mag bevinden, hof) maar binnen het PVR plus drie meter en werd conform de WBI afgescheiden door een rood witte ketting en veiligheidsfunctionarissen. N.a.v. deze melding van de heer [Y] verzoekt de heer [X] de heer [Y] even te wachten met de werkzaamheden tot hij klaar is met het geven van de instructie aan de spoorleggers. De heer [Y] verlaat de schaftkeet en geeft aan de bestuurder van het rupsvoertuig de opdracht alvast te beginnen met zijn werkzaamheden. De bestuurder van de rupsvoertuig start zijn werkzaamheden zonder dat zijn werkzaamheden worden begeleid door een veiligheidsfunctionaris. Na enige minuten na aanvang van deze werkzaamheden wordt de giek van het rupsvoertuig aangereden door de goederentrein 41604. De knal welke wordt veroorzaakt door deze aanrijding zijn voor de heer [X] aanleiding polshoogte te gaan nemen. Hij constateert dat de bestuurder van het rupsvoertuig met de giek in het PVR is gekomen. Waardoor de goederentrein het rupsvoertuig heeft aangereden." 2.4 In het rapport wordt over de onderliggende oorzaken het volgende opgemerkt: "De werkzaamheden zijn door TSCB (de vennootschap onder firma TunnelSpoorCombinatieBotlek, hof) twee jaar geleden uitgezet. Door niet in dit onderzoek onderzochte omstandigheden zijn de werkzaamheden vertraagd en de druk om de werkzaamheden te versnellen waren groot en merkbaar. De werkmethodieken welke nodig waren om de werkzaamheden te kunnen klaren waren niet bij de Leider Werkplek Beveiliger bekend. De uitvoerder van het grondwerk, de heer [Y] was onvoldoende op de hoogte van de reglementering welke gold voor de spoorwegindustrie. De bestuurder van het rupsvoertuig was niet geïnstrueerd en was niet in het bezit van een Bewijs van toegang. De organisatie welke opdracht heeft gegeven om te werken met het rupsvoertuig heeft de bestuurder van het rupsvoertuig niet geïnstrueerd hoe te handelen op spoorwegterreinen. De kraanmachinist kon onmogelijk de veiligheid van mens en rupsvoertuig borgen, omdat al zijn energie nodig was voor de aan hem opgedragen werkzaamheden. (…)" 2.5 De grondwerker van KWS die ter plekke van het ongeval aanwezig was, [Naam], beschrijft in een schriftelijke verklaring de toedracht van het ongeval als volgt: "Om 7.00 uur ben ik aan het werk gegaan. Terplaatse hebben we instructie gehad van de uitvoerder dat het niet toegestaan was om achter de rood-witte ketting te werken. Tegen de machinist van de kraan zei de uitvoerder dat hij niet met zijn bak over de rood-witte ketting mocht komen. Tevens werd door de uitvoerder gezegd dat de wachtman er zo aankwam; helaas liet deze op zich wachten zodat de uitvoerder ons vast liet beginnen. Het werk hield in het afmaken van het ballastbed langs het bestaande spoor. Doordat de machinist zeer ingespannen bezig was lette hij niet meer op de omgeving. Toen de trein aankwam had de machinist niets in de gaten. Het was nl veiliger om de machine even te stoppen zodat de machinist van de trein niet zou schrikken. Ik heb nog een poging gedaan zijn aandacht te trekken, maar hij hoorde niets. Als laatste heb ik met mijn schop op de bak geslagen maar ook dat hielp niets. De trein raakte de bak van de kraan met de voorkant. Daardoor sloeg de kraan naar achteren en viel week terug. Daarbij raakte hij met zijn Yip de cabine van de trein en draaide op de punt van de rups 180 gr en stond stil." 2.6 Ten tijde van het ongeval waren de oude Spoorwegwet, het Reglement dienst hoofd- en lokaalspoorwegen (verder: RDHL) en het Reglement Railverkeer (verder: RRV) geldend. In hoofdstuk VII, getiteld 'Werkzaamheden aan de infra', van het RRV is onder meer het volgende bepaald: "1 UITGANGSPUNTEN Werken in of nabij het spoor valt binnen het wettelijk kader voor arbeid op tijdelijke en mobiele werkplaatsen, zoals geregeld in de ARBO-wet en het ARBO-besluit. Het hoofdstuk Werkzaamheden aan de infra van dit reglement is een aanvullende regeling in verband met de specifieke risico's voor de arbeids- en spoorwegveiligheid, verbonden aan het spoorwegbedrijf. (…) 2 ALGEMEEN De in dit hoofdstuk genoemde veiligheidsmaatregelen zijn van toepassing als de mogelijkheid bestaat dat werkenden, gereedschap of werktuigen dichter dan 1,5 meter (horizontaal gemeten) bij een spoorstaaf kunnen komen. (…) Starten met werken is alleen toegestaan nadat alle veiligheidsmaatregelen zijn genomen. (…) 4 TAKEN EN VERANTWOORDELIJKHEIDEN (…) 4.1. De opdrachtgever De opdrachtgever heeft tot taak om bij het verstrekken van een opdracht te voldoen aan het wettelijke kader en de in dit reglement vervatte regels. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor het: - vervullen van de randvoorwaarden en het creëren van de condities waarbinnen de uitvoerende partij de werkzaamheden veilig kan uitvoeren; (…) 4.2. De uitvoerende partij De uitvoerende partij heeft tot taak bij de voorbereiding en de uitvoering van de opdracht te voldoen aan het wettelijk kader en de in dit reglement vervatte regels. (…) 2.7 Railion heeft [geïntimeerde] in rechte aansprakelijk gesteld voor de schade aan haar locomotief ad € 94.691,39. [geïntimeerde] heeft in die procedure aansprakelijkheid ontkend en verzocht KWS in vrijwaring te mogen oproepen, hetgeen haar is toegestaan. [geïntimeerde] heeft KWS in vrijwaring opgeroepen en KWS voorts aansprakelijk gehouden voor de schade aan haar graafmachine ad € 9.037,02. 2.8 Bij vonnis van 8 april 2009 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling aan Railion van een bedrag van € 94.691,39, vermeerderd met rente en kosten. Bij het thans bestreden vonnis in vrijwaring heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] jegens KWS toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat vast staat dat [de werknemer] de werkzaamheden aan het spoor in opdracht van KWS heeft uitgevoerd. Op KWS rustte daarom de verplichting [de werknemer] een veilige werkomgeving te verschaffen en [de werknemer] voldoende en adequate instructies te geven teneinde de hem opgedragen werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KWS aan deze verplichting niet voldaan, nu vaststaat dat KWS geen veiligheidsman heeft ingezet. Door dit na te laten is KWS tekortgeschoten jegens [de werknemer] en dientengevolge ook jegens [geïntimeerde]. Deze tekortkoming is des te ernstiger vanwege het feit dat [Y] ervan op de hoogte was dat [de werknemer] nog nooit eerder aan of bij het spoor had gewerkt. Evenmin is de instructiefilm over werken aan het spoor aan [de werknemer] getoond, hoewel het volgens KWS gebruikelijk is om deze voorafgaand aan de werkzaamheden aan nieuwe werkkrachten te tonen. In het licht hiervan was de enkele instructie van [Y], dat [de werknemer] niet achter de roodwitte lijn mocht komen, onvoldoende om hem vóór en gedurende het werk bewust te maken van het gevaar van passerende treinen en om hem daadwerkelijk tegen dat gevaar te beschermen. Nu KWS ook geen veiligheidsman heeft ingezet, heeft KWS [de werknemer] dus op geen enkele wijze beschermd tegen het gevaar van langskomende treinen, aldus nog steeds de rechtbank. 3.1 In hoger beroep vordert KWS vernietiging van het bestreden vonnis in vrijwaring en opnieuw rechtdoende afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. 3.2 De eerste vijf grieven van KWS zijn gericht tegen het oordeel dat zij jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten door [de werknemer] geen veilige werkomgeving te verschaffen Naar de mening van KWS rustte die verplichting niet op haar als (een van

1. de)onderaannemers, maar op de hoofdaannemer, TSCB. TSCB en niet KWS is aan te merken als uitvoerende partij in de zin van het RRV. Bovendien volgt ook uit de overeenkomst tussen TSCB en KWS dat TSCB verantwoordelijk is voor de verlichting op de werkplek en voor de veiligheidsfunctionaris. De enkele omstandigheid dat KWS haar werkzaamheden in onderaanneming had opgedragen aan [geïntimeerde], leidt er niet toe dat deze verantwoordelijkheid op KWS is komen te liggen. Daarbij wijst KWS erop dat [Y] [de werknemer] wel degelijk heeft gewaarschuwd voor het gevaar van passerende treinen. Van het feit dat aan [de werknemer] voorafgaande aan zijn werkzaamheden een instructiefilm had moeten worden getoond, was KWS zich niet bewust. De veiligheidsman had KWS daarop niet gewezen. Voor zover al sprake was van een omissie aan de zijde van KWS, dan kan die er alleen uit bestaan dat aan [de werknemer] de instructie is gegeven om alvast met het werk te beginnen. Dat betrof echter een instructie die door TSCB aan KWS was gegeven. Bovendien moet daarbij worden aangetekend dat KWS [de werknemer] heeft begeleid door een ervaren grondwerker, aldus nog steeds KWS. 3.3 Het hof overweegt als volgt. KWS is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de plicht van KWS om [de werknemer] een veilige werkomgeving te verschaffen (ook) voortvloeit uit artikel 6.1 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden, zodat dit thans in rechte vaststaat. Het hof is van oordeel dat, ongeacht het antwoord op de vraag wie in deze als uitvoerende partij in de zin van de RRV dient te worden aangemerkt, aan KWS kan worden verweten dat zij – in de persoon van [Y] – aan [de werknemer] de instructie heeft gegeven om alvast met het werk te beginnen in afwachting van de komst van de veiligheidsfunctionaris. Dat de veiligheidsfunctionaris door TSCB ter beschikking zou worden gesteld, zoals KWS stelt, doet aan de plicht van KWS om de komst van die functionaris af te wachten, niet af. Niet in geschil is immers dat de werkzaamheden plaatsvonden onder de vigeur van de (oude) spoorwegwet, RDHL en RRV. Het had KWS, als onderaannemer van TSCB, dan ook duidelijk moeten zijn dat gewerkt moest worden conform de instructies van de leider werkplekbeveiliging en de (volgens de RVV verplicht) opgemaakte werkbeveiligingsinstructie (verder: de WBI). Ingevolge de vigerende WBI moest het werk worden verricht in bijzijn van een veiligheidsman. Blijkens de eigen stellingen van KWS (MvG onder 12) heeft een (niet nader aangeduide) medewerker van TSCB ([X]?, zie citaat rapport onder 2.3 hierboven) aan [Y] medegedeeld, dat een veiligheidsman ter beschikking zou worden gesteld, maar dat deze op dat moment nog niet beschikbaar was, omdat deze nog instructies gaf aan een andere aannemer. Zo [Y] als uitvoerder van KWS al niet bekend was met de WBI, had hem in ieder geval op grond van deze mededeling duidelijk kunnen en moeten zijn dat het werk door [de werknemer] alleen mocht worden verricht in het bijzijn van een veiligheidsman. Volgens KWS is echter (door dezelfde dan wel een andere niet nader aangeduid persoon) aan [Y] medegedeeld, dat er alvast met de werkzaamheden kon worden begonnen. Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat een tot het geven van deze instructie bevoegde medewerker van TSCB laatstgenoemde mededeling aan [Y] heeft gedaan, (voor de juistheid van deze stelling is in het dossier overigens geen enkel aanknopingspunt te vinden) disculpeert dit [Y] echter niet. Het had [Y] immers duidelijk moeten zijn, dat aanvangen met de werkzaamheden zonder veiligheidsman in strijd was met de WBI, althans risico's met zich bracht, zodat hem in dat geval kan worden verweten dat hij die mededeling desondanks kritiekloos heeft opgevolgd. Dat de werkzaamheden van [de werknemer] werden begeleid door een ervaren grondwerker ([de grondwerker]) doet aan het vorenstaande niet af. Vaststaat immers dat [de grondwerker] niet voldeed als veiligheidsman in de zin van het RRV, reeds niet omdat hij zijn eigen werkzaamheden had en niet als primaire taak had om toe te zien op de veiligheid. Bovendien beschikte [de grondwerker] niet – zoals het een veiligheidsman betaamt – over een toeter, waarmee hij [de werknemer] had kunnen waarschuwen. Ook de omstandigheid dat [Y] [de werknemer] erop zou hebben gewezen dat hij de evenwijdig aan het spoor gespannen rood-witte ketting niet mocht passeren en [de werknemer] zou hebben gewaarschuwd voor het gevaar van passerende treinen (dit laatste wordt overigens door [geïntimeerde] betwist) kan aan de eerder genoemde tekortkoming niet af doen. [de werknemer] had immers zijn aandacht nodig voor zijn eigen werk. Juist daarom was de aanwezigheid van een veiligheidsman voorgeschreven. Aangenomen wordt dat er sprake is van een direct causaal verband tussen het ontbreken van een veiligheidsman en het ongeval. Dit betekent dat de grieven reeds hierom falen. De vraag in hoeverre KWS verantwoordelijk was voor het feit dat [de werknemer] niet beschikte over een toegangspas en de voorlichtingsfilm niet had gezien, kan in het midden blijven. 3.4 De zesde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat – voor zover sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] – deze in het niet valt bij de tekortkomingen aan de zijde van KWS. Volgens KWS had van [geïntimeerde] als professioneel aannemer ook de nodige deskundigheid mogen worden verwacht. Nu aan [geïntimeerde] enkele dagen voor de start van de werkzaamheden was medegedeeld dat er werkzaamheden naast het spoor zouden worden verricht en voorafgaande aan het werk nogmaals op het gevaar van passerende treinen was gewezen, had [de werknemer] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden alert(
2. er)moeten zijn, dan wel het werk niet moeten uitvoeren. [geïntimeerde] heeft dus wel degelijk een fout gemaakt die haar kan worden toegerekend. 3.5 Ook deze grief mist doel. Door [geïntimeerde] is immers gesteld dat zij slechts materieel en werknemers uitleent aan diverse aannemers en dat het gebruikelijk is dat deze aannemers het ingeleende personeel instrueren over de bijzondere zaken van het werk. Slechts wat betreft de VCA (de machines en de werkzaamheden die daarmee worden uitgevoerd) ligt die verantwoordelijkheid bij [geïntimeerde]. Deze stelling is door KWS niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid hiervan uitgaat. Dit betekent dat de verantwoordelijkheid voor de instructie van [de werknemer] over veilig werken langs het spoor lag bij KWS. Mede gezien de tekortkomingen aan de zijde van KWS (zie hiervoor), is ook het hof van oordeel dat een eventuele fout van [de werknemer] daarbij in het niet valt. 3.6 Dit een en ander betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en KWS zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen in vrijwaring gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, van 8 april 2009; - veroordeelt KWS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,-- aan griffierecht en € 2.632,-- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.H van Meegen, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.