ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3184

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer : 200.077.239/01 Rolnummer rechtbank : 332696/HA ZA 09-1668 arrest van de familiekamer van 13 november 2012 in de zaak van: [de kinderen] allen wonende te [woonplaats] appellanten, advocaat: mr. G.M. van den Bergh te Dordrecht tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.E.H. Dumont te Rotterdam. HET VERLOOP VAN HET GEDING Procesverloop in hoger beroep 1. Appellanten zijn bij exploot van 11 november 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam, op 8 september 2010 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde gewezen. 2. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de kantonrechter te Schiedam op 26 mei 2009 in het incident op de voet van artikel 98 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook Rv), alsmede naar de vonnissen van de rechtbank te Rotterdam van 20 januari 2010 en het vonnis waarvan beroep. 3. Op 11 januari 2010 hebben appellanten, hierna ook te noemen [de kinderen], een memorie van grieven, met producties, genomen. Zij hebben vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de navolgende vorderingen van appellanten geheel zal toewijzen, aldus: dat het hof primair: a. zal verklaren voor recht dat de [de vader] in het op 17 april 2008 in Portugal opgemaakte testament zijn uiterste wil verklaart en hij alle testamenten die voor deze datum door hem zijn gemaakt herroept, waardoor zijn testamenten van voor die datum zijn komen te vervallen; b. zal verklaren voor recht dat geïntimeerde blijkens haar handelen het executeurschap heeft aanvaard; c. geïntimeerde zal ontslaan uit haar functie van executeur; d. geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep; subsidiair: e. indien de vordering onder b niet zal worden toegewezen, geïntimeerde een termijn van 2 maanden zal stellen waarbinnen zij schriftelijk uitsluitsel geeft over de aanvaarding van haar benoeming tot executeur en na afloop waarvan de benoeming niet meer kan worden aanvaard; f. geïntimeerde zal veroordelen om binnen een door het hof te bepalen termijn een notariële boedelbeschrijving op te maken indien zij haar benoeming tot executeur aanvaardt; meer subsidiair: g. indien de vordering onder c niet zal worden toegewezen, geïntimeerde zal veroordelen om binnen een door hem te bepalen termijn een notariële boedelbeschrijving op te laten maken. 4. Bij akte inbreng producties tevens inhoudende vermindering van eis hebben [de kinderen] op 22 februari 2011 hun eis verminderd door intrekking van de hiervoor genoemde onderdelen b en e. 5. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook te noemen [de vrouw], op 21 juni 2011 de grieven bestreden met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, de vorderingen van appellanten zal afwijzen en appellanten zal veroordelen in de kosten in beide instanties. 6. Op 27 januari 2012 zijn de zaken bepleit door der partijen advocaten. 7. [De kinderen] hebben arrest gevraagd, waarna partijen ieder hun procesdossier aan het hof hebben overgelegd. Het arrest is uiteindelijk bepaald op heden. De feiten 8. Tegen de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Beoordeling van het hoger beroep Grieven I, II en III 9. Met de eerste, de tweede en de derde grief richten [de kinderen] zich tegen rechtsoverweging 5.3., laatste regel, van het bestreden vonnis, inhoudende dat [de vrouw] haar benoeming tot executeur ‘tot nu toe niet heeft (...) aanvaard’. 10. Het hof stelt voorop dat procedures met betrekking tot de aanvaarding en beëindiging van de hoedanigheid van executeur bij verzoekschrift moeten worden ingediend bij de kantonrechter, als de absoluut bevoegde rechter. In eerste aanleg is het geding bij dagvaarding aangebracht bij de kantonrechter te Schiedam. Bij vonnis van 26 mei 2009 heeft deze zich ten aanzien van de toen aan de orde zijnde vordering welke zag op de afgifte van de urn – in hoger beroep niet meer aan de orde – en tevens op de positie van de executeur, onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. 11. Uit de stellingen van [de vrouw] zoals verwoord in de memorie van antwoord en van [de kinderen] bij akte inbreng producties tevens inhoudende vermindering van eis, leidt het hof af dat [de vrouw] haar benoeming tot executeur heeft aanvaard. Nu [de kinderen] bovendien hun vordering ten aanzien van de aanvaarding van de hoedanigheid hebben ingetrokken, komt het hof aan een beoordeling van die onderdelen niet meer toe en zal het hof om proceseconomische redenen dit onderdeel niet verwijzen naar de verzoekschriftprocedure en volstaan met vorenstaande vaststelling. 12. Aangezien vaststaat dat [de vrouw] haar hoedanigheid van executeur heeft aanvaard, komt het primaire verzoek tot haar ontslag als executeur om gewichtige redenen aan de orde en subsidiair het verzoek te bepalen dat [de vrouw] als executeur binnen een door het hof te bepalen termijn een notariële boedelbeschrijving zal dienen te maken. 13. Omdat het verzoek ten onrechte bij dagvaarding en niet bij verzoekschrift is gedaan, zal het hof dit onderdeel op de voet van artikel 69 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de staat waarin het zich thans bevindt verwijzen naar de verzoekschriftprocedure. Terzijde merkt het hof op dat de verwijzing van de verzoeken met betrekking tot de positie van de executeur naar de rechtbank als absoluut bevoegde rechter – gezien het in artikel 4:149 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde - ten onrechte is geschied. Grief IV 14. De vierde grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.5. van het bestreden vonnis: De rechtbank is verder van oordeel, dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn en dat er slechts sprake is van een afwijking van het eerste (Nederlandse) testament, in deze zin, dat de kinderen bij het tweede testament worden benoemd als erfgenamen in de blote eigendom van onroerend goed in Portugal. De rechtbank constateert dan ook dat er geen innerlijke tegenstrijdigheid tussen de twee testamenten bestaat en dat deze als elkaar aanvullend zonder bezwaar door een (Nederlandse) notaris thans kunnen worden afgewikkeld, nu er ook overigens geen beletselen bestaan. Naar de stellingen van [de kinderen] gaat de rechtbank daarmee voorbij aan het feit dat erflater in zijn ten overstaan van een Portugese notaris op 17 april 2008 verleden uiterste wil, alle door hem voordien gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept, in het bijzonder – zo begrijpt het hof – de uiterste wil door hem op 19 december 2005 ten overstaan van een Nederlandse notaris verleden. 15. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof dat [de kinderen] met deze grief mede het oog hebben op de uitleg van de uiterste wilsbeschikking van 17 april 2008 (hierna ook: het Portugese testament). 16. [De vrouw] heeft in de memorie van antwoord daartegen aangevoerd dat [de kinderen] niet- ontvankelijk zijn in hun vordering in hoger beroep zoals vorenstaand in punt 3 onder a (primair) weergegeven, omdat in eerste aanleg niets is gevorderd omtrent de uitleg van de testamenten en daarover ook niets is gezegd in het dictum van het vonnis waarvan beroep. [De vrouw] voegt daar aan toe dat hier geen sprake is van een wijziging of vermeerdering van eis, maar van een totaal nieuw verzoek. Daarmee wordt [de vrouw] het recht ontnomen op een behandeling in twee instanties van dit verzoek. 17. Het hof stelt vast dat de gevolgen van het Portugese testament in eerste aanleg aan de orde zijn gesteld door [de kinderen] (punt 18 van de inleidende dagvaarding). Daarop heeft [de vrouw] verweer gevoerd (onderdeel III conclusie van antwoord). Dat het petitum in eerste aanleg daaraan geen gevolgen verbond, maakt zulks niet anders. Het debat tussen partijen heeft geleid tot de rechtsoverweging 5.5 in het bestreden vonnis, waartegen de vierde grief is gericht. In zoverre kan dan ook niet worden gezegd dat sprake is van een nieuwe vordering, doch wel van een wijziging of vermeerdering van eis. Nu tegen dit laatste geen procesrechtelijke bezwaren zijn ingebracht door [de vrouw], zal het hof thans ingaan op hetgeen in deze grief wordt aangevoerd. 18. De navolgende feiten en omstandigheden zijn van belang. Erflater en [de vrouw] hebben vanaf oktober 1990 tot aan erflaters overlijden te [woonplaats] [in 2008] met elkander samengeleefd. Zij hebben op 1 februari 1995 bij notariële akte een samenlevingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende: Artikel 7. 1. Indien (...) de overeenkomst eindigt door overlijden van één van partijen, verblijven alle gemeenschappelijke goederen en schulden aan de andere partij. (...) Erflater heeft in zijn uiterste wilsbeschikking van 19 december 2005 (hierna ook het Nederlandse testament) bepaald: I. ALGEMENE BEPALINGEN Begripsbepaling a. In dit testament wordt onder ‘mijn partner’ verstaan: [de vrouw] (...). II. BEPALINGEN OMTRENT VERKRIJGINGEN Erfstelling Ik benoem tot mijn enige erfgenaam mijn partner en bepaal uitdrukkelijk dat ook mijn in het buitenland gelegen goederen onder deze erfstelling vallen en door mijn partner als erfgenaam zullen worden verkregen, onverminderd de in dit testament opgenomen bijzondere regelingen met betrekking tot deze erfstelling. (...). Tweetrapsmaking Benoeming langstlevende en kinderen. Eerste trap: de langstlevende Ik bepaal dat mijn partner – hierna ook te noemen de bezwaarde – is benoemd onder de hierna vermelde ontbindende voorwaarde. Subsidiaire erfstelling en plaatsvervulling Indien de bezwaarde vóór of gelijktijdig met mij overlijdt of mijn nalatenschap verwerpt, benoem ik in haar plaats mijn kinderen gezamenlijk en voor gelijke delen tot mijn erfgenamen. De onderhavige tweetrapsmaking vervalt in dat geval. (...) Tweede trap: de kinderen Ik benoem de hier te noemen verwachters tot erfgenamen onder de bij de ontbindende voorwaarde aansluitende opschortende voorwaarde. Verwachters zijn: mijn kinderen en het kind van mijn partner, gezamenlijk en voor gelijke delen. (...) Strekking van de tweetrapsmaking Al wat mijn partner als bezwaarde bij het einde van haar recht van de verkrijging nalaat, zal, binnen het kader van het hierna bepaalde toekomen aan de hierboven genoemde kinderen als verwachters. (...) Executele Benoeming Ik benoem mijn partner tot executeur. (...) Erflaters advocaat in Portugal, Bruno Fermin Melo, hierna ook Melo, heeft aan erflater op 12 maart 2008 ge-e-maild: Ik heb uw document ontvangen maar helaas is deze vaststellingsovereenkomst niet geldig in Portugal. Mijn advies is om voor de bezittingen een (het hof leest:

1. in)Portugal een testament te laten opmaken. Op 30 maart 2008 e-mailt erflater aan Melo: Zoals ik nu begrijp, moet er een apart Portugees testament worden opgemaakt. Op 17 april 2008 is het Portugese testament van erflater verleden. In hoger beroep hebben [de kinderen] aangevoerd dat zij aan de hand van een vertaling door mevrouw J.A.M. Bierhof te Rotterdam van het Portugese testament tot de conclusie zijn gekomen dat de door de rechtbank in het bestreden vonnis opgenomen vertaling correct is. Zij hebben daarom een nieuwe vertaling laten maken (memorie van grieven nr. 9). Nu deze nieuwe vertaling door [de vrouw] niet is bestreden, zal het hof bij zijn verdere beoordeling van het geschil daarvan uitgaan. Het testament houdt – in die vertaling – onder meer in: En door hem werd verklaard: Dat hij middels (het hof begrijpt: door middel van) voorliggend testament op onderstaande wijze over zijn nalatenschap beschikt: Een) Aan zijn partner, [de vrouw], ongehuwd, meerderjarig, geboren te [...], Nederland, van Nederlandse nationaliteit, bij hem woonachtig, laat hij na:
2. a)al zijn zich in Portugal bevindende roerende goederen, inclusief bankrekeningen;
3. b)het levenslange vruchtgebruik van al zijn zich in Portugal bevindende onroerende goederen. Twee) De naakte eigendom van al zijn zich in Portugal bevindende onroerende goederen laat hij in gelijke delen na aan zijn kinderen:
4. c)[ kind 1] (...);
5. d)[kind 2] (...);
6. e)[kind 3], (...). (...) Vijf) Dat hij aanwijst als executeur-testamentair zijn partner voornoemd, aan wie de taak toekomt uitvoering te geven aan dit testament. Dat hij hierbij zijn testament afsluit, waarbij hij ieder ander vorig testament herroept en verklaart dat zijn persoonlijke wet – de Nederlandse wet – hem in staat stelt dit te doen, en tevens verklaart dat het Nederlandse successierecht (het hof begrijpt: erfrecht) van toepassing is. (...). Op 22 mei 2008 heeft Melo aan erflater een e-mail met een Nederlandse vertaling van de Portugese tekst van het Portugese testament gezonden. In die vertaling ontbreekt het gedeelte waarin erflater zijn eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept. 19. Alvorens tot een beoordeling te kunnen komen, zal het hof dienen vast te stellen aan de hand van welk recht beoordeeld moet worden of het Portugese testament al dan niet duidelijk is en welk recht de gevolgen van een eventueel onduidelijk zijn van het Portugese testament beheerst. 20. Erflater heeft in het Portugese testament bepaald dat op zijn nalatenschap Nederlands erfrecht toepasselijk is. Het hof is op grond van het bepaalde in artikel 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging zoals die ten tijde van erflaters overlijden gold (per 1 januari 2012 vervangen door het nagenoeg gelijkluidende artikel 10:145 lid 2 BW) in verbinding met artikel 3 lid 1 van het op 1 augustus 1989 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49) van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bij de beantwoording van de in de vorige rechtsoverweging opgeworpen vragen. 21. Aan de vraag hoe het Portugese testament dient te worden uitgelegd, gaat evenwel vooraf de vraag of aan uitleg daarvan kan worden toegekomen. Bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt (zie onder meer HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177, alsmede HR 31 maart 1997, NJ 1998, 327). Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 22. Nu het hof zich allereerst voor de vraag ziet gesteld of de bewoordingen van het Portugese testament duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring een duidelijke zin heeft, dient het daarbij steeds rekening te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn (zie: Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek opgesteld door Prof. Mr E.M. Meijers, Toelichting, eerste gedeelte, (Boek 1-4), Staatsdrukkerij- en Uitgeversbedrijf/’s-Gravenhage, 1954, p. 323 en Parl. Gesch. Boek 4, p. 277). Onbestreden is dat erflater in zijn Nederlandse testament (19 december 2005) in de vorm van een zogeheten tweetrapsmaking, [de vrouw] tot enig bezwaarde erfgenaam heeft benoemd met erflaters kinderen als verwachters. Het hof leidt hieruit af dat het destijds de bedoeling van erflater is geweest dat in geval van zijn overlijden, [de vrouw] het hem toebehorende vermogen zou verkrijgen. In maart 2008 werd erflater door een Portugese advocaat bericht dat de samenlevingsovereenkomst in Portugal geen gevolg zal hebben en dat zijn advies is om voor het Portugese vermogen in Portugal een testament te maken. Erflater heeft aan dat advies op 17 april 2008 gevolg gegeven door ten overstaan van een Portugese notaris een testament te maken. In dat testament staat – onder meer – vermeld dat erflater het vruchtgebruik van alle roerende en onroerende goederen in Portugal vermaakt aan [de vrouw], met aanwijzing van zijn kinderen als blote eigenaren. 23. Het Portugese testament bevat voorts de constatering dat erflater de Portugese taal niet begrijpt en dat voormelde Portugese advocaat daarbij alstoen is opgetreden als tolk. Voort bevat het Portugese testament een herroeping van alle vorige testamenten. Eerst op 22 mei 2008 ontving erflater van de Portugese advocaat een schriftelijke door laatstgenoemde gemaakte vertaling van het Portugese testament, waarin de zinsnede betreffende de herroeping van de vorige testamenten ontbreekt. 24. Naar het oordeel van het hof komt die regeling die erflater heeft getroffen in het Portugese testament, in economische zin beschouwd in sterke mate overeen met het Nederlandse testament. Aldus gelezen is de herroepingsclausule in het Portugese testament in het licht van het Nederlandse testament onbegrijpelijk, ontbeert zij mitsdien duidelijke zin en dient zij te worden uitgelegd. 25. Gelet op de duur van de samenleving van erflater met [de vrouw] tot aan erflaters overlijden en derhalve bijna 18 jaar, de gezamenlijke verwerving door erflater en [de vrouw] van het onroerend goed in Portugal, het Nederlandse testament van erflater, de e-mails van Melo van 12 maart 2008 en van erflater van 30 maart 2008, het Portugese testament, de e-mail van Melo van 22 mei 2008 komt het hof tot de conclusie dat erflater – elk geval – tot 12 maart 2008 vanuit is gegaan dat de door hem en zijn partner getroffen vermogensrechtelijke regelingen ook in Portugal uitvoerbaar zouden zijn. Toen hem door Melo werd bericht dat zulks niet het geval was, heeft hij met het Portugese testament beoogd een met de in Nederland getroffen regelingen vergelijkbare materiële regeling te treffen voor zijn in Portugal gelegen vermogen. Niet blijkt dat hij met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen. 26. Met de uitleg aldus van het Portugese testament is het oordeel van de rechtbank ‘dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn’ – wat er van de motivering van de rechtbank ook overigens zij – juist. 27. Het vorenstaande brengt met zich dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven wordt gehouden. Grief IV faalt derhalve. Rechtsgeldigheid van het Portugese testament. 28. Door [de vrouw] is de ongeldigheid van het Portugese testament op een aantal formele en materiële gronden als verweer in haar memorie van antwoord aangevoerd. Nu zij evenwel heeft nagelaten (incidenteel) appel in te stellen tegen het bestreden vonnis en ook overigens in haar petitum geen gevolgen verbindt aan de door haar gestelde ongeldigheid van het Portugese testament, zal het hof – mede gelet op de behandeling in dit hoger beroep van de grieven – hier aan voorbijgaan. Bewijsaanbod 29. Het door [de kinderen] in hoger beroep gedane bewijsaanbod moet worden afgewezen, reeds omdat het onvoldoende gespecificeerd is, nu daarin niet wordt aangegeven wat zij willen bewijzen. Grief V 30. Met de vijfde grief richten [de kinderen] zich tegen hun kostenveroordeling in het bestreden vonnis. 31. Het hof is van oordeel dat in dit geschil geen goede gronden zijn om af te wijken van de gebruikelijke regel in zaken als deze dat de kosten worden gecompenseerd. De opgeworpen grief treft derhalve doel. Recapitulatie en kostenveroordeling 32. De grieven door [de kinderen] slagen ten dele. Het hof zal omwille van de duidelijkheid het bestreden vonnis vernietigen voor zover in deze dagvaardingsprocedure aan de orde en de vordering tot verklaring voor recht afwijzen. Voorts zal het hof bevelen dat het verzoek primair tot ontslag van [de vrouw] als executeur en subsidiair tot het maken door [de vrouw] als executeur van een notariële boedelbeschrijving, in de stand waarin het zich thans bevindt, zal worden behandeld met inachtneming van de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. 33. Het geding betreft een geschil tussen de kinderen en de partner van erflater, zodat het hof de kosten in hoger beroep zal compenseren. 34. Dit leidt tot de navolgende beslissing. Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in deze dagvaardingsprocedure aan de orde, en, opnieuw rechtdoende: - wijst af de vordering tot verklaring voor recht inhoudende dat [de vader] in de door hem op de 17 april 2008 in Portugal gemaakte uiterste wilsbeschikking alle uiterste wilsbeschikkingen die voor deze datum door hem zijn gemaakt herroept, waardoor zijn uiterste wilsbeschikkingen van voor die datum zijn vervallen; - beveelt dat het verzoek primair tot ontslag van [de vrouw] als executeur en subsidiair tot het maken door [de vrouw] als executeur van een notariële boedelbeschrijving, in de stand waarin het zich thans bevindt zal worden behandeld met inachtneming van de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure; - bepaalt dat partijen hun eigen kosten zullen dragen, zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Mink en Van de Poll, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.