ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ5970

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Uitspraak : 10 oktober 2012 Zaaknummer : 200.106.132/01 Rekestnummer rechtbank : F2 RK 11-1573 [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. H.M. Schwab te Rotterdam, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. N. Schuerman te Rotterdam. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vader is op 1 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 februari 2012 van de rechtbank Rotterdam. De moeder heeft op 4 juli 2012 een verweerschrift ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vader: - op 26 juni 2012 een brief van 22 juni 2012 met bijlage; - op 17 augustus 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen; - op 21 augustus 2012 een brief van 20 augustus 2012 met bijlagen; - op 24 augustus 2012 een brief van 22 augustus 2012 met bijlagen; van de zijde van de moeder: - op 21 augustus 2012 een brief van 16 augustus 2012 met bijlagen. De zaak is op 30 augustus 2012 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de moeder, bijgestaan door haar advocaat. De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij beschikking van 16 april 2008 van de rechtbank Amsterdam is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover thans van belang, bepaald dat de vader € 675,- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van de minderjarigen: - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], en - [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen en bij vooruitbetaling te voldoen aan de moeder, uiterlijk op de eerste van iedere maand. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie afgewezen. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk te vernietigen, eventueel met verbetering van rechtsgronden, en, alsnog rechtdoende, de ten laste van de vader komende kinderalimentatie te bepalen op nihil met ingang van 1 januari 2010, althans met ingang van de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof in goede justitie vermeent te behoren, met bepaling van het verschuldigde op hetgeen reeds is betaald of verhaald, kosten rechtens.
3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het hoger beroep van de vader te verwerpen dan wel af te wijzen. Wijziging van omstandigheden
4. In het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant is – onder meer – op pagina 5 onder “Kinderfinanciën” bepaald: “In onderling overleg wordt de hoogte van de kinderalimentatie herzien indien de bruto inkomsten uit arbeid en/of winst uit onderneming en/of voordeel uit aanmerkelijk belang van de man of de vrouw structureel wijzigen (meer dan € 500,- per maand) en/of de kosten structureel wijzigen.” Gelet op voornoemde bepaling en, nu naar het oordeel van het hof uit de overgelegde stukken voldoende is gebleken dat het inkomen van de vader met tenminste € 500,- per maand is gewijzigd, is naar het oordeel van het hof sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van voornoemde bepaling in het echtscheidingsconvenant en in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en zal het hof beoordelen of de door de vader te betalen kinderalimentatie nog voldoet aan de wettelijke maatstaven rekening houdende met alle ter zake dienende omstandigheden. Draagkracht vader Inkomen vader
5. De vader stelt dat hij de moeder heeft verzocht om de kinderalimentatie naar beneden bij te stellen omdat hij een daling in de inkomsten uit zijn onderneming voorzag. De vader heeft van 2008 tot en met 2009 waar mogelijk (extra) omzet gerealiseerd om de dubbele woonlasten vanwege het niet kunnen verkopen van de voormalige echtelijke woning en de ingevolge het convenant af te lossen schulden als waren die de zijne te voldoen. Als feit van algemene bekendheid mag worden aangemerkt dat de markt voor de dienstverlening in de IT-sector in de loop van 2009/2010 is ingestort. Het belastbaar inkomen van de vader bedroeg in 2010 als gevolg hiervan € 11.530,-. De vader kan zich er dan ook niet mee verenigen dat de rechtbank voor het vaststellen van zijn inkomen is uitgegaan van het gemiddelde van het inkomen uit onderneming van drie opeenvolgende boekjaren in crisistijd. De man is van mening dat uitgangspunt bij de draagkrachtberekening dient te zijn het bedrijfsresultaat van 2010 van € 23.613,-. De vader stelt voorts dat hij ook thans niet beschikt over de jaarrekening 2011 en dat nog geen aangifte is gedaan zodat hij nog niet kan aantonen met stukken wat zijn resultaat in 2011 is. De rechtbank heeft de redenering van de moeder gevolgd omtrent het resultaat van 2011 en heeft hiermee de economische realiteit ontkend. Er is geen sprake van een positieve ontwikkeling van de markt. Het inkomensverlies kan niet aan de vader worden toegerekend en is niet voor herstel vatbaar op korte termijn. In 2012 heeft de vader niet één opdracht verworven. Volgens hem dient dan ook te worden uitgegaan van winst uit onderneming van € 25.270,- voor zover in de loop van deze procedure de definitieve jaarrekening 2011 niet tot een slechter resultaat leidt.
6. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist en heeft verzocht de bestreden beschikking geheel in stand te laten.
7. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen ten tijde van het bepalen van de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie in 2008 uitgingen van een tot dan toe kennelijk realistisch hoog jaarinkomen van de vader. Het hof is van oordeel dat de vader in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet, zoals ook uit de door hem overgelegde stukken blijkt, dat hij als zelfstandig ondernemer in de IT-sector eerst sinds 2009 werd geconfronteerd met minder opdrachten, dat hij vervolgens een lager uurtarief is gaan hanteren om zijn concurrentiepositie te behouden of te verbeteren en uiteindelijk nagenoeg geen opdrachten meer heeft verkregen waardoor zijn inkomen (bedrijfsresultaat) in 2010 is gedaald naar € 23.613,- bruto per jaar. Als gevolg hiervan is hij sindsdien niet meer in staat geweest (volledig) bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen op de wijze als is overeengekomen in het echtscheidingsconvenant. Gelet op het voorgaande komt het hof toe aan de beoordeling van de draagkracht op grond van de feitelijke situatie vanaf 1 januari 2010, zijnde de ingangsdatum van de wijziging van het inkomen van de vader. Het hof gaat hiermee voorbij aan de stelling van de moeder dat de vader zich dient in te zetten tot het verwerven van inkomen bijvoorbeeld door het aangaan van een dienstbetrekking. Naar het oordeel van het hof kan (nog) niet van de vader worden verwacht dat hij bij tegenzittende resultaten zijn (voorheen) goedlopend bedrijf stopzet om in loondienst te gaan, temeer nu de neerdalende lijn zich niet continu heeft voortgezet, zoals uit het hierna volgende zal blijken. Ook gaat het hof voorbij aan de stelling dat de vader had moeten reserveren voor betere tijden. Van de man kon dit, gelet op alle lasten waaronder de kinderalimentatie die hij voldeed, niet worden verlangd.
8. Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van het convenant en de bedoeling die partijen daarmee op het oog hadden, volgt, dat voor de bepaling van het inkomen van de man niet van de gemiddelde winst over drie jaren moet worden uitgegaan. Immers, partijen beoogden een herziening van de kinderalimentatie indien en zodra een inkomen met meer dan € 500,- per maand zou dalen. Daarbij past niet een gemiddelde te nemen met inachtneming van voorgaande jaren, ten opzichte waarvan dit inkomen nu juist – aanzienlijk – is gedaald. 2010
9. Uitgaande van het door de vader gestelde en door de moeder niet bestreden bedrijfsresultaat in 2010 van € 23.613,- is het hof van oordeel dat de vader in 2010 geen draagkracht had om kinderalimentatie te betalen. Het hof zal derhalve de kinderalimentatie voor het jaar 2010 op nihil stellen. 2011
10. Bij de berekening van de draagkracht van de vader gaat het hof uit van de door de vader bij brief van 20 augustus 2012 overgelegde bijlage A2, de opstelling van het belastbaar inkomen
11. Hieruit blijkt dat de winst uit onderneming van de vader in 2011 € 77.422,- per jaar bedroeg. Bij de berekening van dit bedrag is reeds rekening gehouden met de niet-aftrekbare kosten, het privé gebruik van de auto, de dotatie fiscale oudedagsreserve, de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling. Het hof zal voorts bij de berekening van de draagkracht van de vader rekening houden met het door hem opgevoerde eigenwoningforfait en de helft van de hypothecaire lasten, nu de vader samenwoont met een partner die in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Verder zal het hof geen rekening houden met de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 6.402,- per jaar omdat de vader de premiebetaling hiervan in 2011 kennelijk in overleg met de maatschappij heeft stopgezet. Voor het overige zal het hof uitgaan van de door de rechtbank genoemde posten nu die het hof niet onredelijk voorkomen en door partijen niet zijn bestreden. Uit het voorgaande volgt dat de vader in 2011 voldoende draagkracht had om de in het convenant afgesproken kinderalimentatie te voldoen, zodat het hof de beschikking in zoverre zal bekrachtigen. 2012
12. Uitgaande van de overgelegde stukken, met name de voorlopige cijfers over het eerste half jaar van 2012, en van de verklaring van de vader ter zitting bij het hof dat hij geen opdrachten meer heeft en dat het ook niet lukt om deze te krijgen, concludeert het hof dat de vader in 2012 geen draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen. Het hof zal dan ook de kinderalimentatie vanaf 1 januari 2012 op nihil stellen. Het hof gaat daarbij ervan uit, dat de vader met de moeder in overleg zal treden indien en zodra zijn financiële situatie verbetert. Terugbetaling
13. Nu de kinderalimentatie in 2010 en in 2012 op nihil wordt gesteld, is de moeder gehouden de eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie terug te betalen. Het hof acht de moeder, gelet op de door haar overgelegde financiële gegevens, daartoe in staat.
14. Gezien het voorgaande behoeven de overige grieven en stellingen van partijen geen bespreking meer.
15. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
16. Dit leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover het verzoek van de vader tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging van de minderjarigen over de jaren 2010 en 2012 is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 16 april 2008 van de rechtbank Amsterdam - de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en vanaf 1 januari 2012 op nihil; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Mink en Kleykamp-van der Ben, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2012.