ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ6661

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Uitspraak : 19 december 2012 Zaaknummer : 200.115.808/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 12-4042 [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. R. Koelman te Leiderdorp, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. J. Keereweer te Zoetermeer. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De moeder is op 26 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 september 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage, bekend bij het hof onder zaaknummer 200.115.804/01. Bij dat beroep heeft de moeder tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.115.808/01. De vader heeft op 26 november 2012 een verweerschrift tegen het verzoek in hoger beroep, tevens een verweerschrift tegen het schorsingsverzoek ingediend. Voor zover het betreft het verweerschrift tegen het schorsingsverzoek heeft het hof wegens overschrijding van de termijn van indiening hier geen acht op geslagen. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de moeder: - op 16 november 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage. De raad heeft bij brief van 2 november 2012 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. De zaak is op 28 november 2012 mondeling behandeld, doch uitsluitend wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Ter zitting waren aanwezig: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Het hof verwijst naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is bepaald dat de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige), bij de vader zal zijn: - gedurende de eerste drie maanden: een zondag per veertien dagen van 11.00 uur tot 19.45 uur, te beginnen op 12 augustus 2012; - na drie maanden: een weekend per veertien dagen van zaterdag 9.00 uur tot zondag 19.45 uur. Voorts is bepaald dat de vader de minderjarige zal ophalen voorafgaand aan het omgangsmoment en haar na afloop daarvan wederom zal terugbrengen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 1. In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. 2. De moeder verzoekt het hof de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. 3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof het schorsingsverzoek van de moeder af te wijzen. 4. De moeder voert in hoger beroep aan dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - heeft geoordeeld dat de overnachting van de dochter van partijen bij de vader zal ingaan per 12 november 2012. De moeder acht het niet onaannemelijk dat de beschikking geen stand zal houden en acht het niet in het belang van haar dochter dat er hangende de procedure toch sprake zal zijn van overnachtingen van de dochter bij haar vader. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij een overnachting van de minderjarige, gezien het verleden, te vroeg vindt en risico’s met zich meebrengt. 5. De vader stelt zich op het standpunt dat hij al vier jaar samenwoont met een nieuwe partner, uit welke relatie een thans 2-jarig kindje is geboren, die ook van het gezin van de vader en zijn partner deel uitmaakt. De vader heeft er geen moeite mee om toe te zeggen dat de overnachting in het kader van de omgangsregeling niet plaatsvindt als zijn huidige partner elders de nacht door zou brengen, welke situatie zich normaal gesproken niet voordoet. De vader meent dat hij hiermee voldoende waarborgen heeft geschapen om de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling - in ieder geval tot de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep - te doen plaatsvinden, ondanks het aangetaste vertrouwen van de moeder, door het incident dat vijf jaar geleden zou hebben plaatsgevonden. 6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC 5012): (

1. i)de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; (
2. ii)bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en (iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld, geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 7. Voor de afweging van de belangen van partijen stelt het hof voorop dat de vader bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem of haar - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Het belang van de moeder is kennelijk daarin gelegen dat zij in het kader van de omgangsregeling geen overnachting bij de vader wenst totdat in hoger beroep inhoudelijk is beslist. 8. In de onderhavige zaak heeft de moeder naar het oordeel van het hof geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat haar belang bij de door haar verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking groter is dan het belang van de vader bij handhaving van de tenuitvoerlegging. Het enkele betoog van de moeder dat zij het niet in het belang van haar dochter acht dat er hangende de procedure toch sprake zal zijn van overnachtingen van de dochter bij haar vader, acht het hof onvoldoende. Dat thans sprake zou zijn van een noodtoestand, is door haar niet aannemelijk gemaakt. Uit de inhoud van de processtukken in eerste aanleg, met name ook de inhoud van de bestreden beschikking, is het hof verder niet gebleken van een juridische of feitelijke misslag die meebrengt dat de werking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad zou moeten worden geschorst. De moeder heeft daartoe in ieder geval onvoldoende aangevoerd. Daar komt nog bij dat door de door de vader ter zitting gedane toezegging gewaarborgd is dat de minderjarige gedurende de overnachting niet alleen met de vader is. 9. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat sprake is van na de bestreden beslissing opgekomen feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, zal het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afwijzen. 10. Hetgeen de moeder overigens nog naar voren heeft gebracht, behoeft geen nadere bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden. 11. Mitsdien beslist het hof als volgt. BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD Het hof: wijst het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking van 7 september 2012 af; bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Van Kempen en Mollema-de Jong, bijgestaan door Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2012.