ECLI:NL:GHSGR:2012:CA1278

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Uitspraak : 19 december 2012 Zaaknummer : 200.113.246/01 Rekestnummer rechtbank : F2 RK 10-2705 [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. G. van Mastrigt te Leeuwarden, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. I.P. Biemond te Krimpen aan den IJssel. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vader is op 12 september 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 15 juni 2012 van de rechtbank Rotterdam, bekend bij het hof onder zaaknummer 200.113.244/01. Bij dat beroep heeft de vader tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.113.246/01. De moeder heeft op 26 november 2012 een verweerschrift ingediend. van de zijde van de vader: - op 1 oktober 2012 een brief van 27 september 2012 met bijlage; - op 2 oktober 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage; - op 14 november 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage; - op 16 november 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage. De zaak is op 29 november 2012 mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Ter zitting waren aanwezig: - de advocaat van de vader; - de moeder. De vader, evenals de advocaat van de moeder zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is vastgesteld dat verzoeker in hoger beroep de vader is van [minderjarige], geboren [in 2006] te [geboorteplaats] (verder: de minderjarige), en is bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 20 december 2010, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, voor wat betreft de na 15 juni 2012 te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 391,- per maand. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 1. In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. 2. De vader verzoekt het hof de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen voor zolang het hof geen uitspraak heeft gedaan in hoger beroep. 3. De moeder verweert zich daartegen. 4. De vader voert het volgende aan. De bestreden beschikking berust op een juridische en feitelijke misslag. Zo heeft de rechtbank bij de vaststelling van de behoefte van de minderjarige onvoldoende gemotiveerd aangenomen dat partijen hebben samengewoond, terwijl de vader dit uitdrukkelijk heeft betwist en heeft gewezen op de tegenstrijdigheden in de verklaringen van de moeder. Door deze aanname is de behoefte onjuist berekend. Ten onrechte is er voorts bij de verdeling van de behoefte over de vader en de moeder geen rekening gehouden met de draagkracht van de moeder. Uit de opgestelde draagkrachtberekening blijkt echter dat de moeder wel degelijk in staat is een bijdrage te voldoen. Bij de bepaling van de draagkracht van de vader is de rechtbank uitgegaan van onjuiste feiten. De vader heeft in eerste aanleg uitvoerig betwist dat hij de beschikking had over zwarte inkomsten. Het enige bewijsstuk dat de moeder aan haar stelling ten grondslag had gelegd is door de vader weerlegd, namelijk dat het een reguliere salarisbetaling betrof. Daarnaast zal er naar het oordeel van de vader een noodtoestand ontstaan op het moment dat er nakoming wordt gevorderd van de bestreden beschikking. De vader is financieel niet in staat om de vastgestelde bijdrage en de door de aangenomen ingangsdatum ontstane achterstand te voldoen. Het inkomen van de vader is lager dan de gehanteerde bijstandsnorm, waardoor niet kan worden gesteld dat de vader van zijn inkomen eveneens een bijdrage dient te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. De vader is derhalve van mening dat bij het afwegen van de belangen zijn belangen zwaarder dienen te wegen dan het belang van de moeder bij een directe tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. De moeder ontvangt een WWB-uitkering en is derhalve in staat om in de feitelijke behoefte van de minderjarige te voorzien. Daarnaast zal een eventuele bijdrage in mindering worden gebracht op de uitkering van de moeder, waardoor zij geen belang heeft bij een executie van de bestreden beschikking. De vader daarentegen is niet in staat om zijn vaste lasten te voldoen naast de vastgestelde kinderalimentatie. 5. De moeder betwist het belang van de vader bij een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking, nu hij tot op heden nog niets heeft betaald en kennelijk in [woonplaats] het nodige onderneemt om incasso te bemoeilijken, aangezien zij problemen ondervindt bij het ten uitvoer leggen van de bestreden beschikking in [woonplaats]. Gelet op het feit dat de vader een aanzienlijke eigen bijdrage is opgelegd, blijkens de overgelegde toevoeging heeft hij een aanzienlijk inkomen, betekent dit volgens de moeder dat zijn financiële nood niet zo hoog zal zijn. De moeder is van mening dat haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan dat van de vader bij schorsing daarvan. 6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC 5012): (

1. i)de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; (
2. ii)bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en (iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld, geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 7. Voor de afweging van de belangen van partijen stelt het hof voorop dat de moeder bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem of haar – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Het belang van de vader is kennelijk daarin gelegen dat hij niet in een - volgens hem aanwezige – financiële noodtoestand komt te verkeren bij de uitvoering van het bepaalde in de bestreden beschikking. 8. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de bij de bestreden beschikking bepaalde door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige grotendeels is gebaseerd op door de moeder gestelde en, bij gebreke van volledig inzicht in de werkelijke inkomsten van de vader, door de rechtbank aangenomen zwarte inkomsten van de vader. De rechtbank begroot die inkomsten op € 800,- netto per maand. Het hof acht voorshands, voor zover in het kader van deze procedure te overzien, de onderbouwing daarvan in de bestreden beschikking summier en stelt vast dat het hoger beroep van de vader zich ook daartegen richt. Het hof acht het tegen die achtergrond denkbaar dat voor wat betreft (de hoogte van) genoemd bedrag van € 800,- sprake is van een feitelijke misslag van de rechtbank, met als gevolg dat de vader bij ten uitvoerlegging van de bestreden beschikking in een noodtoestand geraakt. Daar de moeder echter belang heeft bij betaling van enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige en thans nog niet vast staat of al dan niet sprake is van enige zwarte inkomsten, zal het hof in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking schorsen voor zover de daarin bepaalde door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige het bedrag van € 150,- per maand te boven gaat. 9. Dit leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING Het hof: schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor zover de daarin bepaalde door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [minderjarige], geboren [in 2006] te [geboorteplaats], het bedrag van € 150,- per maand te boven gaat; bepaalt dat de behandeling ten gronde van de zaak in hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen. Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Kamminga en Otter, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2012.