ECLI:NL:GHSHE:2003:AL7970

typ. BH rolnr. C0200767/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vijfde kamer, van 9 september 2003, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap [APPELLANTE], gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], appellante bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2002, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de STICHTING RECHTSBIJSTAND, gevestigd te Tilburg, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, op het hoger beroep van het door rechtbank te Breda gewezen vonnis in oppositie van 5 maart 2002 tussen appellante (verder te noemen [appellante]) als geopposeerde in eerste aanleg en geïntimeerde (verder te noemen de Stichting) als opposante in eerste aanleg. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 98133/HA ZA 01/1281) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in oppositie alsmede naar het daaraan voorafgegane verstekvonnis van de rechtbank te Breda van 12 juni 2001, gewezen tussen partijen onder zaaknr./rolnr. 96728/HA ZA 01/1065, en de in die vonnissen genoemde stukken. 2. Het geding in hoger beroep Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende, als hier ingelast te beschouwen stukken: - de appeldagvaarding van 3 juni 2002; - de memorie van grieven van [appellante], met producties; - de memorie van antwoord van de Stichting, met één productie. Daarna hebben partijen arrest gevraagd. [appellante] vordert, onder aanvoering van zes grieven, dat het hof het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2002 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verstekvonnis van 12 juni 2001 zal bekrachtigen, de Stichting zal verklaren tot kwaad opposante en haar, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 24.175,70, te vermeerderen met de rente daarover berekend vanaf 30 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de kosten van deze procedure in beide instanties. De Stichting heeft de grieven van [appellante] bestreden en concludeert dat het hof de vorderingen van [appellante] alsnog zal afwijzen, althans het eindvonnis van de rechtbank te Breda van 5 maart 2002, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, onder bepaling dat [appellante] de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is als zij niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest heeft voldaan. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven van [appellante] luiden als volgt: GRIEF I Bij het vaststellen van de feiten, zoals weergegeven onder 3.2 van het vonnis, heeft de rechtbank miskend dat niet [appellante], maar de Stichting Rechtsbijstand opdracht heeft gegeven aan [toenmalig advocaat] om tijdig appel in te stellen. GRIEF II Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] eerst op 28 juli 1998 verzocht heeft de zaak verder ter hand te nemen. GRIEF III Bij rechtsoverweging 3.11 gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat het niet tijdig instellen van beroep door de raadsman van [appellante] niet aan de Stichting Rechtsbijstand kan worden toegerekend. GRIEF IV Onder rechtsoverweging 3.11, 3.12 en 3.13 gaat de rechtbank in op de vraag of de ALIB '92 in beroep voor vernietiging in aanmerking zouden zijn gekomen, nu in het contract slechts is verwezen naar de ALIB '92 onder vermelding dat deze voorwaarden op eerste verzoek en kosteloos zouden worden toegezonden (laatste zin rechtsoverweging 3.13). Vervolgens overweegt de rechtbank ten onrechte onder 3.14 dat [toenmalige wederpartij] aan [appellante] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de ALIB '92 en komt zij tot de onjuiste conclusie dat in hoger beroep hoogstwaarschijnlijk geoordeeld zou worden dat de ALIB '92 vernietigbaar waren en een inhoudelijke beoordeling van de zaak zou hebben plaatsgevonden. GRIEF V Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.15 (overwogen) dat met inachtneming van rechtsoverweging 3.11 geldt dat er geen causaal verband aanwezig is tussen de gevorderde schade en de toerekenbare tekortkoming van de Stichting. GRIEF VI Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.16 overwogen dat de vordering van de Stichting voor toewijzing gereed ligt en vervolgens het vonnis vernietigd en [appellante] veroordeeld tot betaling van € 24.175,70, vermeerderd met rente en kosten, zoals nader in het vonnis onder 4.2 en 5 omschreven. 4. De beoordeling 4.1 Met uitzondering van hetgeen door [appellante] in haar eerste grief wordt betoogd, zijn tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten onder 3.2 van haar vonnis van 5 maart 2002 geen grieven gericht, zodat het hof in zoverre eveneens van die feiten uitgaat. 4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende: - [appellante] heeft op 25 november 1997 bij de Stichting, rechtsbijstandsverzekeraar bij wie [appellante] verzekerd was, een geschil gemeld van haar, [appellante], met [toenmalige wederpartij], verder te noemen [de wederpartij]. Dat geschil betrof het uitvallen in het bedrijf van [appellante] van het door [de wederpartij] in opdracht van [appellante] aangelegde electrische installatie-/ventilatiesysteem, welk uitvallen volgens [appellante] te wijten was aan door [de wederpartij] gemaakte fouten, en de als gevolg daarvan aan [appellante] opgekomen schade. - In de loop van 1998 heeft de Stichting in overleg met [appellante] afgesproken dat de behandeling van de zaak in handen zou worden gesteld van het advocatenkantoor [advocatenkantoor] te [vestigingplaats]. In de vervolgens tussen [appellante] en [de wederpartij] gevoerde procedure, waarin [appellante] van [de wederpartij] een schadevergoeding van ƒ 47.779,66 vorderde, te vermeerderen met rente, heeft [de wederpartij] zich met succes beroepen op toepasselijkheid in de relatie tussen haar en [appellante] van de zgn. ALIB-voorwaarden, en op grond daarvan op het verjaard zijn van de (rechts-)vordering van [appellante] jegens [de wederpartij]. - Dat beroep op verjaring is door de rechtbank te Breda bij vonnis van 18 januari 2000 gehonoreerd en de vordering van [appellante] werd afgewezen. Voorgenomen hoger beroep tegen die uitspraak heeft geen doorgang gevonden, doordat de appeldagvaarding niet tijdig was uitgebracht, en het vonnis van 18 januari 2000 is in kracht van gewijsde gegaan. - Zich beroepend op dat vonnis, verwijt [appellante] de Stichting in de onderhavige procedure tegen de Stichting, dat deze destijds, in verband met de verjaringsclausule in de ALIB-voorwaarden, niet tijdig de vordering jegens [de wederpartij] heeft ingesteld c.q. niet tijdig de verjaring heeft gestuit op de aangewezen wijze. [appellante] vordert thans van de Stichting het reeds eerder genoemde bedrag van ƒ 47.779,66 met rente, alsmede een bedrag van ƒ 3.110,- wegens de proceskosten waarin [appellante] jegens [de wederpartij] veroordeeld is, eveneens te vermeerderen met rente. In eerste aanleg heeft de rechtbank aanvankelijk de (hoofd-)vordering van [appellante] (ƒ 47.779,66 met rente), toen de Stichting in rechte niet verschenen was, toegewezen (verstekvonnis van 12 juni 2001, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard). Daartegen is de Stichting in verzet gekomen; zij heeft in oppositie alsnog verweer gevoerd. Bij meergenoemd vonnis van 5 maart 2002 heeft de rechtbank te Breda het eerder gewezen verstekvonnis vernietigd en de vordering van [appellante] tegen de Stichting alsnog afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De Stichting had ter voorkoming van executie van het verstekvonnis inmiddels het bedrag van ƒ 53.026,24 vermeerderd met de wettelijke rente reeds aan [appellante] voldaan. Bij het vonnis van 5 maart 2002 heeft de rechtbank [appellante] tevens veroordeeld tot terugbetaling, in Euro's: € 24.175,70, te vermeerderen met rente en kosten. Tegen de beslissingen, door de rechtbank genomen in haar vonnis van 5 maart 2002, is [appellante] in beroep gekomen; van de grieven van [appellante] zal het hof eerst grief II bespreken, daarna (tezamen) grief I en grief III en tenslotte (eveneens tezamen) grief IV en grief V. Grief VI heeft naast de grieven I tot en met V geen zelfstandige betekenis. 4.3 Ad grief II Daargelaten dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [appellante] niet eerder dan 28 juli 1998 de Stichting heeft verzocht de zaak ter hand te nemen (de rechtbank spreekt over: "op enig moment"), heeft [appellante] bij deze grief geen belang. De rechtbank overweegt terecht dat in het midden kan blijven of de Stichting ook al vóór 28 juli 1998 de zaak in behandeling had, zoals [appellante] stelt, daar - zakelijk weergegeven - de Stichting óók als zij de zaak pas op 28 juli 1998 in behandeling heeft genomen, er rekening mee had moeten houden dat de vordering spoedig zou kunnen verjaren. Deze grief moet daarom van de hand gewezen worden. Op de vraag of (een) door de Stichting gemaakte fout(

1. en)(
2. de)schade voor [appellante] veroorzaakt heeft/hebben, komt het hof hierna bij de bespreking van de grieven IV en V terug. 4.4 Ad grief I en grief III De Stichting heeft onweersproken gesteld dat zij, nadat zij de zaak aan [toenmalig advocaat] had uitbesteed, zich niet meer inhoudelijk met deze zaak (van [appellante] tegen [de wederpartij]) heeft ingelaten. Dat de Stichting degene is geweest die de advocaat eventueel had uitgekozen maakt dit niet anders. [appellante] heeft zelf erkend, dat het op haar, [appellante]' verzoek was dat hoger beroep zou worden ingesteld. In zijn brief van 4 mei 2000, gericht aan [appellante], geeft [toenmalig advocaat] ook aan dat zij hem aansprakelijk kan stellen. Ook art. 8 lid 3 van de verzekeringsvoorwaarden wijst erop dat opdrachten aan externe deskundigen, zoals advocaten, namens de verzekerde worden gegeven. [toenmalig advocaat] is voorts geen ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 B.W. Ook op art. 6:171 B.W. zou aansprakelijkheid van de Stichting voor het handelen en nalaten van [toenmalig advocaat] niet kunnen worden gebaseerd. Van een "eenheid van onderneming" welke als vereiste voor de toepasselijkheid van dat artikel gesteld pleegt te worden is geen sprake: [toenmalig advocaat] verrichtte geen werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de Stichting. Mitsdien falen de grieven I en III. 4.5 Ad grief IV en grief V In verband met deze grieven komen de geldigheid en de vernietigbaarheid van de ALIB '92 aan de orde. Vooropgesteld dient te worden dat voor de geldigheid van algemene voorwaarden geen andere vereisten worden gesteld dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen. De omstandigheid dat op de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de ALIB '92, gevoegd bij de omstandigheid dat, naar [appellante] erkent, reeds eerder opdrachten door [appellante] aan [de wederpartij] waren gegeven waarbij eveneens op de orderbevestigingen naar die ALIB '92 was verwezen, leidt ertoe dat deze voorwaarden in beginsel geacht moeten worden te zijn gaan gelden voor de onderhavige overeenkomst. Dat laat echter onverlet de mogelijkheid tot vernietiging, bijvoorbeeld op grond dat [de wederpartij] aan [appellante] geen redelijke mogelijkheid had geboden om vooraf van die ALIB-voorwaarden voldoende kennis te nemen. Ook partiële vernietiging was/is bepaald niet uitgesloten. Dat [appellante], zoals zij stelt, bekend was met (het bestaan van) de ALIB '92, en die voorwaarden - in beginsel - op haar overeenkomst met [de wederpartij] van toepassing geacht moeten worden, staat er niet aan in de weg dat [appellante], naar het oordeel van het hof zeer waarschijnlijk met succes, jegens [de wederpartij] de nietigheid/vernietiging van het verjaringsbeding (met zijn extreem korte termijn) had kunnen inroepen, en in ieder geval met grote kans van slagen had kunnen aanvoeren dat [de wederpartij] in redelijkheid jegens [appellante] geen beroep op deze clausule mocht doen. Immers hoewel [appellante] stelt bekend te zijn met de algemene voorwaarden - die haar evenwel niet ter hand gesteld waren door [de wederpartij], hetgeen voor [de wederpartij] slechts een geringe moeite zou zijn geweest - geeft [appellante] vervolgens uitdrukkelijk te kennen dat zij niet bekend was met de concrete inhoud daarvan, met name zich niet gerealiseerd heeft dat daarin een verjaringstermijn was opgenomen. Laat staan dat [appellante] zich bewust geweest is van de extreem korte duur van die termijn. De orderbevestigingen of orderpapieren van [de wederpartij] vestigden ook nergens aandacht op een bijzondere bepaling als de onderhavige verjaringstermijn. Onder die omstandigheden verzet de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat [de wederpartij] jegens [appellante] een beroep op deze in de algemene voorwaarden verscholen verjaring zou kunnen doen, ook al zou aangenomen moeten worden dat de algemene voorwaarden - in beginsel - golden. Grief IV kan daarom niet slagen. Een en ander leidt tot de volgende situatie: Voorzover al aan de Stichting verwijt te maken zou zijn dat zij niet - veiligheidshalve, wegens een in de algemene voorwaarden opgenomen verjaringstermijn - die verjaring tijdig heeft gestuit, moet alsnog vastgesteld worden dat causaal verband daarvan met de door [appellante] geclaimde schade ontbreekt. [toenmalig advocaat] heeft een fout gemaakt door in de procedure tegen [de wederpartij] niet tijdig te appelleren; dáárvoor is echter de Stichting niet verantwoordelijk. Had [toenmalig advocaat] tijdig geappelleerd, dan acht het hof hoogst waarschijnlijk, dat in hoger beroep een beroep op nietigheid van het beding uit de algemene voorwaarden, houdende deze extreem korte verjaringstermijn die [appellante] niet kende en waarop zij ook niet verdacht was, zou zijn gehonoreerd, dan wel in ieder geval een beroep van [de wederpartij] op zodanig beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn geoordeeld, in welk geval het beding eveneens zijn geldigheid zou hebben verloren. Consequenties daarvan, achteraf, zijn: ten eerste zou dan alsnog zijn gebleken dat er geen korte verjaringstermijn gold, zodat er ook nog niets gestuit had behoeven te worden; en ten tweede kon dan alsnog, in weerwil van eventuele eerdere fouten, aan een inhoudelijke beoordeling worden toegekomen. De uitkomst van die inhoudelijke beoordeling kwam echter voor risico van [appellante], niet van de Stichting. In dat geval zou er dus geen oorzakelijk verband hebben bestaan tussen die uitkomst (hoe die ook zou luiden) en de eventuele fout van de Stichting. Ook grief V faalt dus. 4.6 Aangezien de grieven I tot en met V mitsdien alle worden verworpen, behoeft daarmede grief VI en behoeven ook de verder gevoerde verweren van de Stichting geen bespreking meer. Het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2002 dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, zodat als volgt moet worden beslist. 5. De beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 5 maart 2002; veroordeelt [appellante] in de kosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting bepaald op € 630,- voor verschotten en € 1.000,- voor salaris procureur; bepaalt dat [appellante], indien zij deze proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan, over die kosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Kok en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 september 2003.