ECLI:NL:GHSHE:2003:AO1621

typ. AD rolnr. C0200296/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vijfde kamer, van 20 maart 2003, gewezen in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma V.O.F. ZENO COMMUNICATIE, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [appellant sub 2], 3. [appellant sub 3], beiden wonende te [woonplaats], appellanten bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2002, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de naamloze vennootschap AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. H.E.G. van der Flier, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 december 2001 tussen appellanten -hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als: Zeno- als eisers en geïntimeerde -Agio- als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 39179/HA ZA 99-1095) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 6 april 2001. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Zeno onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis van 7 december 2001 en geconcludeerd dat het het hof moge behagen bij arrest, a. het beroepen vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, b. alsnog de vordering van Zeno toe te wijzen, met veroordeling van Agio in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Agio de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven verwijst het hof naar de twee grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Zeno ontwerpt en produceert reclame-uitingen. Agio produceert en verhandelt rookartikelen, onder meer onder de naam Panter-sigaren. b. In mei 1997 is Agio in contact gekomen met Zeno toen zij zocht naar een nieuwe invalshoek voor een campagne ter bevordering van de verkoop van Panter-sigaren. Op 17 juni 1997 heeft Zeno haar ideeën voor een reclamecampagne gepresenteerd aan Agio. Op 10 juli 1997 heeft Agio aan Zeno opdracht gegeven tot het uitwerken van deze ideeën tot een concrete reclame-uiting. Zeno heeft aan deze opdracht gevolg gegeven door de reclame-uiting "panterdame in treincoupe" in advertentievorm te produceren. c. Vanaf mei 1998 is de door Zeno geproduceerde advertentie door Agio in verschillende tijdschriften openbaar gemaakt (de zgn. eerste plaatsingsronde). In deze eerste plaatsingsronde heeft Agio de reclame-uiting met toestemming van Zeno openbaar gemaakt zonder de naam van Zeno als maker te vermelden. d. Agio heeft circa f. 120.000,- betaald voor deze uiting, waarvan ongeveer f. 32.000,- voor de creatieve bijdrage van Zeno. e. Op 23 juni 1998 heeft Agio de samenwerking met Zeno beëindigd. Partijen hebben geen schriftelijke afspraken gemaakt over auteursrechten, gebruiksvergoedingen of eventuele gebruiksbeperkingen. f. Tot december 1998 heeft Agio de advertentie gebruikt als displayreclame in winkels, als boomerangkaart, in stationabris, actieboekjes, op actieposters en dergelijke en in een tweede ronde advertenties in Nederlandse tijdschriften. g. Bij brief van 17 februari 1999 heeft Agio een factuur ontvangen van Zeno ad f. 55.812,50 terzake van een gebruiksvergoeding voor de hiervoor onder f. vermelde reclame-uiting. Agio heeft deze factuur niet betaald. 4.2. Zeno heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gesteld dat Agio zonder haar toestemming de reclame-uiting heeft gebruikt op de hiervoor onder 4.1. sub f. vermelde wijze en dat Agio daardoor inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht. Hierdoor heeft Agio, aldus Zeno, onrechtmatig jegens haar gehandeld, tengevolge waarvan zij schade heeft geleden. Op grond van het voorgaande heeft Zeno gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren voor recht dat Agio onrechtmatig heeft gehandeld door schending van het auteursrecht van Zeno; b. te bepalen dat Agio aan Zeno een schade dient te vergoeden van f. 55.812,50 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten (f. 4.350,62) en rente. 4.3. Agio heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 4.4.1. Bij tussenvonnis van 6 april 2001 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de reclame-uiting "panterdame in treincoupe" een werk is in de zin van de Auteurswet 1912 (hierna Aw) en dat zij de hiervoor onder 4.2. sub a. vermelde vordering aldus verstaat dat Zeno een verklaring voor recht wenst, dat Agio onrechtmatig heeft gehandeld door het auteursrecht van Zeno op die reclame-uiting te schenden. 4.4.2. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het geschil zich (allereerst) toespitst op de beantwoording van de vraag wie als maker van de reclame-uiting moet worden aangemerkt en aan wie aldus het uitsluitend recht toekomt deze uiting openbaar te maken en te verveelvoudigen. Bij de beantwoording van deze vraag is de rechtbank op voorhand uitgegaan van het wettelijk vermoeden van art. 8 Aw op grond waarvan Agio als auteursrechthebbende van de reclame-uiting "panterdame in treincoupe" moet worden aangemerkt. 4.4.3. De rechtbank heeft Zeno vervolgens toegelaten tot het bewijs dat zij zich -voorafgaand aan de eerste openbaarmaking- ten aan zien van de reclame-uiting "panterdame in treincoupe" haar auteursrechten heeft voorbehouden en Agio slechts toestemming heeft gegeven voor de eerste plaatsingsronde in Nederlandse tijdschriften. 4.4.4. Voor het geval Zeno niet slaagt in haar bewijsopdracht heeft de rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat komt vast te staan dat Agio auteursrechthebbende op de reclame-uiting is en gerechtigd is tot iedere openbaarmaking en dat Agio in dat geval niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Zeno door de reclame-uiting ook na de eerste advertentieronde openbaar te maken, zodat de vorderingen van Zeno alsdan zullen worden afgewezen. 4.4.5. Ook in het geval dat Zeno in de bewijslevering slaagt heeft de rechtbank in (r.o. 4.6. tot en met 4.8. van) vermeld tussenvonnis met betrekking tot de vorderingen van Zeno een aantal (eind-) beslissingen genomen. 4.5. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 7 december 2001 geoordeeld dat Zeno niet in de bewijslevering is geslaagd en de vorderingen van Zeno afgewezen. 4.6. Uit de toelichting op de tweede grief begrijpt het hof dat Zeno zich allereerst op het standpunt stelt dat de rechtbank de bewijsopdracht ten onrechte aan haar heeft verstrekt, nu uit de brief van Agio aan Zeno van 8 april 1998 (cvr, prod. 2) blijkt dat Zeno de auteursrechthebbende op de reclame-uiting is, zodat Agio met het bewijs van het tegendeel belast had dienen te worden. 4.6.1. Agio, die -terecht- concludeert dat Zeno feitelijk ook een grief richt tegen het tussenvonnis, stelt dat Zeno in zoverre daarin niet kan worden ontvangen omdat Zeno verzuimd zou hebben (tijdig) appel in te stellen van (de eindbeslissingen

1. in)het tussenvonnis. Dat argument gaat niet op. In het dictum van het tussenvonnis was niet door middel van een uitspraak een einde gemaakt aan het geschil omtrent enig deel van het gevorderde, en in die situatie stond het Zeno, zelfs als er sprake was van in de overwegingen van dat tussenvonnis opgenomen "bindende" eindbeslissingen, vrij om bij het appèl tegen het eindvonnis, tevens appèl in te stellen tegen het tussenvonnis, zelfs als sedertdien meer dan drie maanden waren verstreken. Dat in de appèldagvaarding niet uitdrukkelijk de vernietiging van het tussenvonnis werd gevorderd doet daar niet aan af. Dat in "de conclusie" van de memorie van grieven niet tot vernietiging van het tussenvonnis wordt geconcludeerd, evenmin. Doorslaggevend is of uit de grieven blijkt dat Zeno zich ook verzet tegen de in het tussenvonnis geformuleerde bewijsopdracht, en naar Agio zèlf stelt is dat inderdaad het geval. 4.6.2 Subsidiair voert Agio aan dat de bewijsopdracht terecht aan Zeno is verstrekt, en het hof volgt dat subsidiaire verweer van Agio, nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat uit de bewuste brief van Agio aan Zeno niet blijkt dat Zeno de auteursrechthebbende is op de reclame-uiting. Anders dan Zeno stelt heeft Agio zich in deze brief expliciet op het standpunt gesteld dat: a. Agio en Zeno geen contractuele verbinding zijn aangegaan; b. de door Zeno verrichte en door Agio betaalde arbeid en geleverde producten auteursrechtelijk bij Agio behoren en niet bij Zeno; c. zij ook in de toekomst de volledige vrijheid wensen te behouden om op door hen te bepalen wijze om te gaan met geleverde creatieve prestaties. 4.6.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 6 april 2001 terecht heeft geoordeeld dat vooralsnog niet is komen vast te staan welke afspraken partijen hebben gemaakt over auteursrechten, gebruiksvergoedingen en eventuele gebruiksbeperkingen, zodat niet op grond van gemaakte afspraken is vast te stellen wat in rechte tussen partijen heeft te gelden. Waar voorts de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, op voorhand is uitgegaan van het wettelijk vermoeden van art. 8 Aw en op grond daarvan Agio als auteursrechthebbende van de reclame-uiting heeft aangemerkt, heeft zij eveneens terecht de bewijsopdracht verstrekt aan Zeno. 4.7. Indien en voor het geval dat Zeno, onder verwijzing naar de door haar bij memorie van grieven in het geding gebrachte drie producties, stelt dat in hoger beroep is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat Zeno de auteursrechthebbende is op de reclame-uiting, zodat zij ten onrechte met het bewijs daarvan is belast, dan geldt het volgende. 4.7.1. Anders dan Zeno stelt kunnen de door haar bij memorie van grieven in het geding gebrachte gespreknotities van respectievelijk 11 februari en 25 maart 1998 alsmede de schriftelijke verklaring van [naam] evenmin tot het oordeel leiden, dat Zeno (en niet Agio) de rechthebbende op het auteursrecht is. 4.7.2. Uit de door Zeno in het geding gebrachte "gespreksnotitie" van 25 maart 1998 (die overigens ook reeds in eerste aanleg door Zeno in het geding was gebracht) kan niet worden afgeleid dat zij de auteursrechthebbende is op de reclame-uiting. Immers, in deze notitie zijn in het geheel geen afspraken vastgelegd, doch slechts een aantal aandachtspunten aangekondigd die in een komend gesprek over de verdere samenwerking door Zeno ter sprake zouden worden gebracht. 4.7.3. Uit de gespreksnotities van 11 februari 1998 kan vooralsnog evenmin worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat Zeno de auteursrechthebbende was op de reclame-uiting, nu Agio gemotiveerd de regelmatige totstandkoming van deze gespreksnotitie heeft bestreden, waardoor de inhoud daarvan niet als vaststaand kan worden aangemerkt. 4.7.4. Resteert de schriftelijke verklaring van [naam], waarvan de inhoud door Agio eveneens uitdrukkelijk is bestreden. 4.7.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewijsopdracht terecht aan Zeno is verstrekt. Nu er geen bezwaren zijn gericht tegen de inhoud van de aan Zeno gegeven bewijsopdracht, zoals hiervoor onder r.o. 4.4.3. is weergegeven, zal daarvan ook in hoger beroep worden uitgegaan. 4.8. Bij grief 1 richt Zeno zich tegen de beslissing van de rechtbank haar niet toe te laten tot nadere bewijslevering. Grief 2 richt zich tegen het oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. In het verlengde van deze beide grieven biedt Zeno nader bewijs aan door het alsnog doen horen van de heren [naam] en [naam] als getuigen. Ook indien de rechtbank terecht het verzoek van Zeno heeft afgewezen om [naam] en [naam] alsnog als getuigen te doen horen, omdat Zeno ruimschoots in de gelegenheid is gesteld om op de in overleg met haar bepaalde dagen deze getuigen te doen horen en een verder uitstel strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, dan leidt dat er niet toe dat Zeno die mogelijkheid ook in hoger beroep niet meer zou moeten worden geboden. Nu het hoger beroep er ook toe strekt in eerste aanleg gemaakte fouten of omissies te herstellen, zal Zeno overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld alsnog genoemde getuigen in enquête te doen horen. 4.9. Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan. 5. De uitspraak Het hof: laat Zeno toe tot nader bewijs in enquête naar aanleiding van de bewijsopdracht die de rechtbank heeft geformuleerd zoals hiervoor onder r.o. 4.4.3. is weergegeven; bepaalt dat de getuigen [naam] en [naam] zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P.A. de Klerk-Leenen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 april 2003 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuigen op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de procureur van Zeno bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van Zeno tenminste zeven dagen voor het verhoor de (namen
2. en)woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en De Klerk-Leenen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 maart 2003.