ECLI:NL:GHSHE:2003:AO2810

typ. AW rolnrs. KG C0300152/HE en KG C0300153/HE ARRESTEN VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 9 december 2003, gewezen in de navolgende zaken: de zaak met rolnummer C03/00152 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RODEN STAAL B.V., gevestigd te Roden, gemeente Noordenveld, appellante bij exploot van dagvaarding van 18 december 2002, procureur: mr. C.J.G.M. Bartels, tegen: 1. de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE WAALWIJK, zetelende te Waalwijk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Lenglet, en de zaak met rolnummer C03/00153 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RODEN STAAL B.V., gevestigd te Roden, gemeente Noordenveld, appellante bij exploot van dagvaarding van 18 december 2002, procureur: mr. C.J.G.M. Bartels, tegen: 1. de naamloze vennootschap THEATER MARKANT N.V., gevestigd te Uden, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep van de door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen in kort geding van 25 november 2002 tussen enerzijds appel-lante - Roden Staal - als eiseres en anderzijds geïnti-meerden sub 1 - de aanbesteders - en geïntimeerde sub 2 - [geïntimeerde 2] - als gedaagden. 1. De gedingen in eerste aanleg (zaaknrs. 88065/KG ZA 02- 774 en 88066/KG ZA 02-775) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. De gedingen in hoger beroep 2.1. Roden Staal heeft in beide zaken een zakelijk gelijk-luidende memorie van grieven genomen, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd en vier grieven heeft aangevoerd. Daarbij heeft Roden Staal geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de aanbe-steders en [geïntimeerde 2] zal verbieden verdere uitvoering te geven aan (het mogelijke resultaat van) de gevoerde aanbestedingsprocedure, en hen zal gebieden binnen vier weken na de datum van het te wijzen arrest een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten met inachtneming van de Richtlijn Leveringen (93/36/EEG, waarin opgenomen Richtlijn 97/52/EEG), althans een nieuwe (onderhandse) aanbestedingsprocedure die voldoet aan de beginselen van transparantie, concurrentie en non-discriminatie, met veroordeling van de aanbesteders en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties. 2.2. In de zaak C02/00152 heeft Roden Staal bij haar me-morie van grieven drie producties overgelegd, waarnaar ook wordt verwezen in de memorie van grieven in de zaak C02/00153. Ook in die zaak worden de producties geacht te zijn overgelegd. 2.3. In beide zaken hebben de aanbesteders en [geïntimeerde 2] een zakelijk gelijkluidende memorie van antwoord genomen waarbij zij, onder overlegging van vijf producties, de grieven hebben bestreden. 2.4. Vervolgens hebben partijen hun zaken op één zitting doen bepleiten, Roden Staal door mrs. Nillessen en Bartels en de aanbesteders en [geïntimeerde 2] door mr. Ter Haar. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Roden Staal heeft ter zitting drie producties overgelegd. De aanbesteders hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. 2.5. Partijen hebben daarna hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd. 2.6. Vanwege de overeenstemming tussen beide zaken legt het hof, met instemming van partijen, zijn uitspraken in één arrest neer. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. De grieven luiden in beide zaken, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Grief I bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat op de opdrachten niet de Richtlijn Leveringen, maar de Richtlijn Werken (93/37/EEG, waarin opgenomen Richtlijn 97/52/EEG) van toepassing is. Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van strijd met de beginselen van non-discriminatie, transparantie en objectiviteit en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voorshands niets is gebleken. Grief III klaagt erover dat de voor-zieningenrechter heeft overwogen dat de eis om tenminste drie vergelijkbare Nederlandse projecten aan te tonen, is vervallen. Grief IV houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de exacte gunningscriteria vooraf niet bekend zijn gemaakt, niet meebrengt dat de aanbestedingsprocedures onvoldoende transparant zijn. 3.2. Met de grieven zijn de geschillen tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. 4. De beoordeling 4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Bij faxberichten van 21 oktober 2002 (hierna: de se-lectieleidraad) heeft [geïntimeerde 2] aangekondigd dat de gemeente Waalwijk voornemens is de mechanisatie van de trekkeninstallatie in Theater De Leest te Waalwijk onderhands aan te besteden na selectie overeenkomstig het UAR 2001, respectievelijk dat Theater Markant N.V. dat voornemen heeft met betrekking tot de trekkeninstallatie in Theater Markant te Uden. Roden Staal is daarbij uitgenodigd om zich uiterlijk op 12 november 2002 aan te melden om voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking te komen. b. In de selectieleidraad voor de mechanisatie van de trekkeninstallatie in Theater De Leest is de opdracht als volgt omschreven: 'Het Werk omvat onder meer: Perceel 1: - de sloop van de bestaande handbediende trekkeninstallatie - de bouw van een geluidisolerende lierenkamer op de rollenzolder - het detailleren, leveren en installeren van ca. 34 geautomatiseerde elektrische trekken met een netto belastbaarheid van 300 kg per trek - het detailleren, leveren en installeren van de voor de genoemde installaties noodzakelijke elektrotechnische voorzieningen - het aanpassen en de uitbreiding van de trekkenfundatie - het afdichten van de trekkenput Perceel 2: - de installatie van 12 handmatig verrijdbare elektrische ketting-takels op de rollenzolder, 500 kg - het detailleren, leveren en installeren van een takelsysteem tussen de toneelopening en het geluideiland in de zaal - het detailleren, leveren en installeren van een achterbrug in de toneeltoren voor verbinding van de zijbruggen - het aanpassen van de lichtbruggen aan de regelgeving (doorvalbeveiliging) - het aanpassen van de ladders e.d. aan Norm 1 - het aanpassen van de beweegbare portaalbrug - het detailleren, leveren en installeren van de voor de genoemde installaties noodzakelijke elektrotechnische voorzieningen.' c. In de selectieleidraad voor de mechanisatie van de trekkeninstallatie in Theater Markant is de opdracht als volgt omschreven: 'Het Werk omvat onder meer: - de sloop van de bestaande handbediende trekkeninstallatie - de bouw van een geluidisolerende lierenkamer op de rollenzolder - het detailleren, leveren en installeren van ca. 50 geautomati-seerde elektrische trekken met een netto belastbaarheid van 500 kg per trek - het detailleren, leveren en installeren van 2 elektrische zijtrekken, netto belastbaarheid 300 kg - het detailleren, leveren en installeren van een elektrische prosceniumtrek, netto belastbaarheid 3000 kg - aanpassing van 3 bestaande elektrische spanttreklieren - het detailleren, leveren en installeren van de voor de genoemde installaties noodzakelijke elektrotechnische voorzieningen - aanpassing en uitbreiding van de trekkenfundatie - afdichting trekkenput - diverse aanpassingen aan beweegbare portaalbrug, manteaus en vaste bruggen.' d. De opdrachten zijn nadien nader omschreven in de bestekken voor beide trekkeninstallaties. Zo bevat paragraaf II.1 van de bestekken een overzicht van de te leveren en/of te monteren installaties, waaronder elektrische trekken, de (computer)besturing, vaste installaties (lierenfundatie, akoestische afscherming van de lierenvelden, steektrappen e.d.) en overige installaties (railbanen, bedieningspanelen e.d.). Verder bevat paragraaf II.2 de overige tot het werk behorende voorzieningen, waaronder het slopen en afvoeren van de bestaande handbediende trekkeninstallatie, rollenzolder, trekkenfundatie, voordoekinstallatie e.d. en voorts het afvoeren van overtollige kluiten, verpakkingsmaterialen en puin en afval. e. Bij brieven van 28 oktober 2002 heeft EurAssist European Consultants de aanbesteders, onder meer namens Roden Staal, gesommeerd om de opdrachten alsnog Europees aan te besteden conform de Richtlijn Leveringen. De aanbesteders hebben daaraan geen gevolg gegeven. Wel hebben zij bij brieven van 5 november 2002 een aantal selectiecriteria aangepast, die volgens Roden Staal discriminerend waren. Voorts hebben de aanbesteders de hierboven onder a bedoelde termijn voor aanmelding verlengd tot 26 november 2002. f. Roden Staal heeft zich uiteindelijk niet aangemeld om voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking te komen. Voor beide opdrachten hebben zich wel drie andere gegadigden aangemeld, waarvan er vervolgens twee zijn uitgenodigd om een inschrijving te doen. Daarbij zijn aan hen de desbetreffende bestekken ter hand ge-steld. g. Op 10 februari 2003 zijn beide opdrachten gegund aan Stakebrand B.V. te Heeze, die medio mei 2003 is begonnen met het verrichten van installatiewerkzaamheden in voormelde theaters. Op 22 september 2003 heeft Stakebrand B.V. de mechanische trekkeninstallatie in Theater De Leest opgeleverd, en op 3 oktober 2003 in Theater Markant. 4.1.2. Bij de inleidende dagvaardingen heeft Roden Staal primair gevorderd de aanbesteders te verbieden de opdrachten middels onderhandse aanbestedingen te gunnen, [geïntimeerde 2] te gebieden geen verdere uitvoering te geven aan de onderhandse aanbestedingen, en voorts de aanbesteders te gelasten binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis nieuwe aanbestedingsprocedures te gaan voeren conform de Richtlijn Leveringen. Subsidiair heeft Roden Staal gevorderd de aanbesteders en [geïntimeerde 2] te gebieden de discriminerende eisen bij de onderhandse aanbestedingen te laten vervallen, en procedures te voeren die voldoen aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie. 4.1.3. Roden Staal heeft aan haar primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat de opdrachten 'overheidsopdrachten voor leveringen' in de zin van de Richtlijn Leveringen zijn, zodat de aanbesteders, nu de waarde van de opdrachten de drempelwaarde van die richtlijn ad € 249.681,-- overschrijdt, verplicht zijn daarvoor Europese aanbestedingsprocedures te voeren. Aan haar subsidiaire vorderingen heeft Roden Staal ten grondslag gelegd dat de onderhandse aanbestedingsprocedures niet voldoen aan de beginselen van non-discriminatie, transparantie en objectiviteit, en evenmin aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 4.1.4. De aanbesteders en [geïntimeerde 2] hebben de vorderingen van Roden Staal gemotiveerd betwist, stellende dat de opdrachten 'overheidsopdrachten voor de uitvoering voor werken' betreffen waarop de Richtlijn Werken van toepassing is, zodat, nu de waarde van de opdrachten de drempel-waarde van € 5.000.000,-- (lees: SDR 5.000.000,-- of € 6.242.028,--, hof) niet overschrijdt, het voeren van een Europese aanbestedingsprocedure niet is vereist. Verder stellen zij dat de onderhandse aanbestedingsprocedures wél aan voornoemde beginselen voldoen. Voorts hebben [geïntimeerde 2] gesteld dat de vorderingen jegens haar ook moeten worden afgewezen, omdat [geïntimeerde 2] in het kader van de aanbestedingen uitsluitend namens de aanbesteders optreedt en ter zake geen zelfstandige bevoegdheid heeft. 4.1.5. Bij de vonnissen waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Roden Staal afgewezen, oordelende dat het aanbrengen van een mechanische trekkeninstallatie dient te worden beschouwd als een werk in de zin van de Richtlijn Werken, en voorts dat van strijd met voornoemde beginselen voorshands niets is gebleken. 4.2.1. Het hof stelt voorop dat, ook al zijn de opdrachten reeds door Stakebrand B.V. uitgevoerd, Roden Staal in ver-band met haar veroordeling in de proceskosten nog steeds een rechtens te respecteren belang heeft bij beoordeling van haar grieven. 4.2.2. Met grief I stelt Roden Staal de vraag aan de orde of op de opdrachten de Richtlijn Leveringen dan wel de Richtlijn Werken van toepassing is. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 4.2.3. In de Richtlijn Leveringen wordt onder 'overheidsopdrachten voor leveringen' verstaan (artikel 1 sub a): 'schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koop-optie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder

1. b)omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De levering van produkten kan ook de nodige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren omvatten.' 4.2.4. In de Richtlijn Werken wordt onder 'overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken' verstaan (artikel 1 sub a): 'schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een onder
2. b)omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of onder
3. c)bepaalde werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.' Verder wordt ingevolge artikel 1 sub c van de Richtlijn Werken onder 'werk' verstaan: 'het produkt van bouw- dan wel wegenbouwkundige werken in hun geheel dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.' 4.2.5. In alinea 7 en 8 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Roden Staal - niet (voldoende) betwist - als volgt gesteld hoe zij met een opdracht tot het vervaardigen en leveren van een mechanische trekkeninstallatie pleegt om te gaan: '7. (...) Het gaat om de levering van een machine, een systeem, samen-gesteld uit verschillende onderdelen (...). Middels de lieren van het systeem worden decorstukken aan kabels omhoog en omlaag bewogen via aan roeden bevestigde omloopwielen. De aansturing kan op verschillende manieren plaatsvinden, bijv. door middel van een computer die via een besturingskast stuurt. Net zoals bij veel machines, wordt dit systeem om houvast te creëren met bouten aan vloer en plafond bevestigd. Waarmee het dus vervolgens zonodig ook weer makkelijk en zonder schade losgekoppeld kan worden, bijv. om geheel of gedeeltelijk in een ander theater te plaatsen. 8. Roden Staal (en anderen) fabriceren een decortrekkensysteem uit grotendeels zelfgemaakte onderdelen en halffabrikaten. Dit gebeurt grotendeels in de fabriek, zoals elk product in de fabriek wordt gemaakt. Roden Staal is een producent van diverse stalen producten (en dus geen installateur o.i.d.!), die zoveel mogelijk in haar eigen fabriek worden gemaakt. Het is dus onjuist, zoals geïntimeerden zeggen (mva 2.2.4), dat de produktie in de fabriek plaatsvindt wegens gebrek aan tijd in de zaal zelf. Het is domweg praktischer, goedkoper en gebruikelijk om het 'thuis' in de fabriek te doen. Liefst zou men het hele product al in de fabriek maken, maar dan zou het lastig (lees: duur) zijn om het vervolgens over de weg te vervoeren. Deels vindt assemblage en montage dus ook op de eindbestemming plaats. Vervolgens vindt dan ter plekke bij de opdrachtgever nog de installatie plaats; dat is niet meer dan de stekker in het stopcontact steken en - zoals gezegd voor de stevigheid - het vastzetten van het geheel met bouten.' 4.2.6. Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de onderhavige opdrachten betrekking hebben op de levering van produkten in de zin van de Richtlijn Leveringen, die mede de nodige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren omvat. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de aard en de omvang van de werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van de trekkeninstallaties, mede blijkens paragraaf II.1 (overzicht van de te leveren en/of te monteren installaties) en paragraaf II.2 van de bestekken (overige tot het werk behorende voorzieningen), van bijkomstige aard zijn in verhouding tot die voor het te leveren materiaal dat geassembleerd en gemonteerd wordt en aldus een trekkeninstallatie vormt. Bij het voorgaande verwerpt het hof het verweer van de aanbesteders en [geïntimeerde 2] dat de Richtlijn Leveringen niet van toepassing is, omdat het hier onroerende zaken zou betreffen en die richtlijn uitsluitend ziet op de levering van roerende zaken. De te leveren trekkeninstallaties zijn op zichzelf immers roerende zaken, waarbij het in dit verband niet van belang is dat deze ná installatie, derhalve pas ná de gunning van de opdrachten, - wellicht - onroerend worden. 4.2.7. Nu tussen partijen voorts als onbetwist vaststaat dat de aanbesteders aanbestedende diensten in de zin van de Richtlijn Leveringen zijn, en dat de waarde van de op-drachten de drempelwaarde van die richtlijn overschrijden, moet het voorlopig oordeel luiden dat de aanbesteders de opdrachten conform die richtlijn Europees hadden moeten aanbesteden. Grief I slaagt. 4.2.8. Het slagen van grief I heeft echter niet zonder meer tot gevolg dat de (gewijzigde) vorderingen van Roden Staal alsnog moeten worden toegewezen. De devolutieve werking van het appel brengt immers mee dat bij de beantwoording van de vraag of die vorderingen toewijsbaar zijn, alle niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren van de aanbesteders en [geïntimeerde 2] aan de orde dienen te komen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 4.2.9. Het hof is voorshands van oordeel dat Roden Staal onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerde 2] zelfstandig jegens Roden Staal enige zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, en daardoor onrechtmatig jegens Roden Staal heeft gehandeld. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2] de aanbesteders heeft geadviseerd over de vraag welke aanbestedingsprocedures moeten worden gevoerd en de aanbesteders bij de gevoerde aanbestedingsprocedures (vergaand) heeft begeleid, is daartoe naar 's hofs voorlopig oordeel onvoldoende. De vorderingen van Roden Staal, voor zover deze zijn ingesteld jegens [geïntimeerde 2], dienen daarom te worden afgewezen. 4.2.10. Naar het voorlopig oordeel van het hof levert het feit dat de aanbesteders in strijd met de Richtlijn Leveringen geen Europese aanbestedingsprocedures hebben gevoerd, jegens Roden Staal als potentiële gegadigde wél een onrechtmatige daad op. Niettemin is het hof van oor-deel dat de vorderingen van Roden Staal op de aanbesteders in dit geval, hoewel in beginsel een vordering als door Roden Staal ingesteld niet slechts kan worden ingesteld tot het moment dat de overeenkomst ter uitvoering van het aangevochten gunningsbesluit is gesloten, eveneens dienen te worden afgewezen, nu het belang van Roden Staal bij toewijzing van haar vorderingen niet opweegt tegen de belangen van de aanbesteders. Het hof acht het in de eerste plaats voldoende aannemelijk dat de opdrachten niet zonder overwegende bezwaren voor de aanbesteders opnieuw kunnen worden aanbesteed, omdat de opdrachten reeds zijn gegund aan en uitgevoerd door Stakebrand B.V. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de voorzieningenrechter reeds op 25 november 2002 in kort geding uitspraak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat Roden Staal wist dat de aanbesteders, gelet op hun wettelijke verplichting om vóór 1 januari 2004 te beschikken over mechanische in plaats van handmatige trekkeninstallaties, voornemens waren om de mechanische trekkeninstallaties tijdens de sluiting van de theaters in de zomer van 2003 te laten installeren, maar dat Roden Staal het hof desondanks niet heeft verzocht om haar appel als spoedappel aan te merken. 4.2.11. Hoewel grief I slaagt behoeven de grieven II tot en met IV geen bespreking aangezien de vorderingen van Roden Staal op grond van hetgeen in r.o. 4.2.10 is over-wogen, niet kunnen worden toegewezen. 4.3. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de (gewijzigde) vorderingen van Roden Staal afwijzen. Roden Staal zal worden veroordeeld in de proces-kosten van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg en in hoger beroep. Voorts zal het hof de aanbesteders als de materieel in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep tussen Roden Staal en de aanbesteders compenseren als na te melden, nu zij in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en gelet op de belangenafweging als weergegeven in r.o. 4.2.10. 5. De uitspraak Het hof: In de zaak C03/00152: vernietigt het vonnis waarvan beroep in de zaak 88065/KG ZA 02-774, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de (gewijzigde) vorderingen van Roden Staal af; veroordeelt Roden Staal in de proceskosten van [geïntimeerde 2] van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke worden begroot op nihil; veroordeelt de gemeente Waalwijk in de proceskosten van Roden Staal van de eerste aanleg, welke kosten worden begroot op € 270,56 aan verschotten en € 1.170,-- aan salaris procureur; compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen Roden Staal en de gemeente Waalwijk aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; In de zaak C03/00153: vernietigt het vonnis waarvan beroep in de zaak 88066/KG ZA 02-775, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de (gewijzigde) vorderingen van Roden Staal af; veroordeelt Roden Staal in de proceskosten van [geïntimeerde 2] van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke worden begroot op nihil; veroordeelt Theater Markant N.V. in de proceskosten van Roden Staal van de eerste aanleg, welke kosten worden begroot op € 270,56 aan verschotten en € 1.170,-- aan salaris procureur; compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen Roden Staal en Theater Markant N.V. aldus dat iedere par-tij de eigen kosten draagt. Deze arresten zijn gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van Dijken en Van Spaendonck en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 december 2003.