tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH meervoudige kamer voor strafzaken A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 20 maart 2003 in de strafzaak onder parketnummer 02/004619-01 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum], wonende te [adres], thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Arnhem Zuid te Arnhem. Het hoger beroep De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als niet gericht zijnde tegen de vrijspraak door de eerste rechter ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1. C is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter. De tenlastelegging Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op twee gronden. Ter adstructie daarvan heeft de raadsman –zakelijk weergegeven- het volgende betoogd. I. In deze zaak is sprake van een mondeling bevel tot observatie ex artikel 126g, zesde lid, Wetboek van Strafvordering, dat op 20 november 2001, te 14.50 uur, door de officier van justitie tegen de verdachte is gegeven. Blijkens de inhoud van het dossier is dit bevel onder meer gegrond op de waarneming van verbalisanten Donders en Moerland, inhoudende dat de verdachte op 20 november 2001 te 15.12 uur plaatsnam in een personenauto, die werd bestuurd door een vrouw, die toen een plastic boterhamzakje met een hoeveelheid pillen in haar linkerhand had. Aldus is aan voormeld bevel een gebeurtenis ten grondslag gelegd die eerst toen heeft plaatsgevonden. De op dat moment wel beschikbare informatie bood onvoldoende grond voor een bevel tot observatie. Alzo is doelbewust en misleidend onjuiste informatie ten grondslag gelegd aan voormeld bevel. Dat is daardoor onrechtmatig. Nu overigens onvoldoende gronden voor een bevel tot observatie aanwezig waren, is er sprake van een dusdanig ernstige schending van de verdedigingsbelangen, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. II. In deze zaak is voorts sprake van een bevel tot onderzoek van telecommunicatie ex artikel 126m, Wetboek van Strafvordering, op 28 november 2001 door de officier van justitie tegen verdachte gegeven. Blijkens de inhoud van dit bevel is daaraan ten grondslag gelegd dat: “het onderzoek dringend vordert dat bevolen wordt dat gebruik wordt gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot onderzoek van telecommunicatie; overwegende dat de individuele gebruiker van het telecommunicatie wordt geïdentificeerd middels het nummer [nummer 1]”. Telecommunicatie via voormeld telefoonnummer werd reeds voordien afgeluisterd in het kader van het opsporingsonderzoek tegen medeverdachte [medeverdachte 1]. Jegens de verdachte bestond al sinds 20 november 2001 een vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Er was ook reeds lang vóór 28 november 2001 bekend dat voormeld telefoonnummer in gebruik was bij verdachte. Het bevel is alzo onrechtmatig, immers te laat op naam van verdachte gesteld, hetgeen een dusdanig ernstige schending van de verdedigingsbelangen oplevert, dat het Openbaar Ministerie op grond daarvan niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer hiervoor onder I. omschreven het volgende. Uit de stukken – in het bijzonder het proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, divisie Recherche, Unit Zware Criminaliteit, nummer PL2005/0066, d.d. 21 november 2001, opgemaakt door verbalisanten A.P.M. Donders en A.M. Moerland – blijkt dat op 20 november 2001, omstreeks 14.50 uur, door de officier van justitie bij het arrondissementsparket te Breda, mondeling een bevel ex artikel 126m, zesde lid, Wetboek van Strafvordering, tegen verdachte is gegeven. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, divisie Recherche, Unit Zware Criminaliteit, nummer PL2005/R148-0067, d.d. 13 mei 2002, opgemaakt door diezelfde verbalisanten, onder meer dat op grond van een eerder door de officier van justitie afgegeven bevel tot stelselmatige observatie tegen [medeverdachte 1], op 20 november 2001 door leden van het Observatieteam van de Regiopolitie Midden en West Brabant observatiewerkzaamheden werden verricht, waarbij onder meer werd waargenomen dat: [medeverdachte 1] en [verdachte] elkaar ontmoetten op een parkeerplaats te Breda; [verdachte] vervolgens ter plaatse in zijn voertuig wegreed en zijn voertuig vervolgens parkeerde in de Schutsestraat, nabij de Heikantsestraat te Prinsenbeek; [verdachte] op de Schutsestraat, omstreeks 15.12 uur, contact had met een tot dan toe onbekende vrouw, die ter plaatse was komen rijden in een zwarte personenauto van het merk Toyota Carina, kenteken [nummer]; vervolgens zowel [verdachte] als de vrouw instappen in deze Toyota Carina; deze vrouw, zittend in de auto, in haar linker hand een plastic boterhamzakje vast had met daarin een hoeveelheid tabletten; beiden vervolgens in de Toyota Carina ter plaatse wegrijden; omstreeks 15.15 uur op genoemde datum wordt gezien dat voornoemde personenauto geparkeerd wordt op de oprit van het [adres] te Prinsenbeek. Uit laatstgenoemd proces-verbaal blijkt voorts dat [verdachte], op basis van vorenstaande bevindingen uit observatie, alsmede de bevindingen uit een aantal afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken, vanaf dat moment door de politie werd aangemerkt als verdachte van overtreding van artikel 2, in verband met artikel 10 en 10a van de Opiumwet. In verband met vorenstaande bevindingen werd op 20 november 2001 door de officier van justitie een (mondeling) bevel ex artikel 126g, zesde lid, Wetboek van Strafvordering tegen verdachte gegeven, welk bevel op 23 november 2001 werd bekrachtigd met een schriftelijk bevel ex artikel 126g SV. Waar het proces-verbaal d.d. 13 mei 2002 inhoudt dat het mondeling bevel d.d. 20 november 2001 te 14.50 uur mede op de waarneming te 15.12 uur zou berusten, berust dat op een kennelijke vergissing. Het hof is van oordeel dat het mondeling bevel ook zonder voormelde waarneming van 20 november 2001 te 15.12 uur, op grond van de overige in voormelde processen-verbaal genoemde feiten en omstandigheden door de officier van justitie kon worden gegeven. Bij de behandeling in hoger beroep is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat het gewraakte relaas van de verbalisanten Donders en Moerkamp is opgemaakt teneinde de rechter te misleiden en is ook overigens niet gebleken van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijk procesrecht, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak is tekortgedaan. Het verweer faalt in zoverre. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer hiervoor onder II omschreven het volgende. Uit de stukken – in het bijzonder het proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, divisie Recherche, Unit Zware Criminaliteit, nummer PL2005/R148-0097, d.d. 29 april 2002 (blz. 366-367 van dossier A van het hoofdproces-verbaal nr.PL2005 / R148) - blijkt: - dat in het kader van het opsporingsonderzoek tegen medeverdachte [medeverdachte 1] vanaf 16 september 2001 telefoongesprekken zijn afgeluisterd op grond van een tegen [medeverdachte 1] gegeven bevel ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering, betreffende telecommunicatie gevoerd middels het telefoonnummer [nummer 1]. - dat vrij snel nadat dit bevel was gegeven bleek dat een tot dan toe onbekende man genaamd “[verdachte]” gebruik maakte van deze telefoonaansluiting; - dat op grond van diverse - in laatstgenoemd proces-verbaal nader omschreven - feiten en omstandigheden op enig moment is gebleken dat deze man [verdachte] was. Zoals hiervoor reeds vermeld blijkt uit het hiervoor genoemde proces-verbaal d.d. 13 mei 2002, dat [verdachte] vanaf 20 november 2001 door de politie werd aangemerkt als verdachte van overtreding van artikel 2, in verband met artikel 10 en 10a van de Opiumwet. Voorts blijkt uit de stukken dat het bevel tot onderzoek van telecommunicatie ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering tegen verdachte is gegeven op 28 november 2001. Dat bevel ziet op het afluisteren van telecommunicatie middels laatstgenoemd telefoonnummer en in dat bevel worden onder meer de door de raadsman genoemde – hiervoor omschreven - motiveringen door de officier van justitie opgevoerd. Het hof gaat uit van de rechtmatigheid van voormeld tegen [medeverdachte 1] gegeven bevel, nu dit noch door de verdediging is betwist, noch uit het onderzoek ter terechtzitting van feiten en omstandigheden is gebleken die de rechtmatigheid van dat bevel zouden raken. Voorts is noch door de verdediging gesteld, noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat [medeverdachte 1] in de periode van 20 tot en met 28 november 2001 niet meer als verdachte kon worden aangemerkt, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van onrechtmatig afluisteren van telecommunicatie gevoerd middels genoemd telefoonnummer in laatstgenoemde periode op grond van voormeld tegen [medeverdachte 1] gegeven bevel. Evenvermelde omstandigheid dat [verdachte] vanaf 20 november 2001 als verdachte is aangemerkt kan daaraan naar het oordeel van het hof niet afdoen. Uit het onderzoek ter terechtzitting is op geen enkele wijze gebleken dat bij het onderzoek naar telecommunicatie in de zaak tegen verdachte, door politie en/of justitie doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces is tekort gedaan. Van ernstige inbreuken op beginselen van behoorlijke procesorde is in dit kader niet gebleken. Het verweer faalt ook in zoverre en het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt mitsdien verworpen. Nu ook overigens niet van feiten en omstandigheden is gebleken welke de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie raken, wordt het Openbaar Ministerie in de strafvervolging ontvangen. De bewezenverklaring Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 5. primair en subsidiair ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1. A en 1. B, 2., 3. en 4. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. A: hij in de periode van 20 november 2001 tot en met 22 november 2001, voorafgaande aan de doorzoeking op 22 november 2001, te Breda, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft bewerkt en/of verwerkt een hoeveelheid MDMA, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, immers heeft verdachte toen daar, tezamen en in vereniging met zijn mededader, opzettelijk een hoeveelheid pillen bevattende MDMA in een tabletteermachine vervaardigd; en B. hij op 22 november 2001, te Breda (Prinsenbeek), tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ruim 5000 pillen, bevattende MDMA, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I; 2. hij in de periode van 20 november 2001 tot en met 22 november 2001, in een woonhuis met bijbehorende opstallen aan de [adres] te Prinsenbeek, in de gemeente Breda, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken en/of verwerken van MDMA, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, een tabletteerinrichting en een mengvat en een weegschaal en een trechter en persstempels met diverse logo's en verpakkingsmaterialen en vaten met poeder(resten} en emmers en 107 25 liter vaten gevuld met onder meer ethanol en water met methylamine ethanol en hoeveelheden PMK (3,4-methyleendioxyfenylpropan-2-
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.