ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9914

typ. JP rolnr. C0400567/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 31 mei 2005, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 14 april 2004, procureur: mr. J.E. Benner, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HYPOTHEEK WERELD B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. H.E.G. van der Flier, op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 20 december 2001, 28 november 2002, 15 mei 2003 en 15 januari 2004 tussen appellant - hierna te noemen: [appellant]- als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen Hypotheek Wereld - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 212855 1786/01 Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen waarvan beroep. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van Hypotheek Wereld in de proceskosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Hypotheek Wereld de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 2.3. [appellant] heeft de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. Het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg ontbreekt bij de stukken. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [appellant], geboren op [datum], is met ingang van 1 april 1999 voor de duur van zes maanden en vervolgens voor onbepaalde tijd als hypotheekadviseur in dienst getreden van Hypotheek Wereld tegen een salaris van laatstelijk ƒ 3.000,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en provisie. Door Hypotheek Wereld is bij indiensttreding gezegd dat [appellant] bij gebleken geschiktheid franchisenemer zou kunnen worden. Het werkgebied van [appellant] omvatte de postcodegebieden rondom Apeldoorn, Deventer en Zutphen. Vanaf medio september 1999 heeft (onder andere) [appellant] op verzoek van Hypotheek Wereld, nadat laatstgenoemde 7 van haar (ongeveer) 14 buitendienstmedewerkers had ontslagen, ook de noordelijke provincies en de provincie Limburg bediend. 4.1.2. Op 12 juli 2000 is bij Hypotheek Wereld een nieuwe directie aangetreden. Die dag heeft een gesprek tussen de nieuwe directie ([directeur])en [appellant] plaatsgevonden. Daarbij heeft [directeur] [appellant] meegedeeld dat Hypotheek Wereld zijn adviezen eenzijdig vond en dat zijn resultaten tegenvielen. Volgens [appellant] was dit niet juist. Hij heeft daarop een gesprek met de directie aangevraagd dat op 14 juli 2000 plaats vond. Tijdens deze bespreking is het franchisenemerschap en de rayonindeling aan de orde geweest. De directie heeft [appellant] te verstaan gegeven van het franchisenemerschap af te zien. Wat betreft de rayonindeling heeft [appellant] aangegeven moeite te hebben met de lange reis- en werktijden. Partijen verschillen van mening over de afspraak die zij hieromtrent hebben gemaakt. Volgens Hypotheek Wereld heeft zij [appellant] toegezegd dat rekening zou worden gehouden met de reistijden, zeker wat betreft de avonduren. Volgens [appellant] heeft Hypotheek Wereld toegezegd dat hij niet meer naar de uiterste landsgrenzen behoefde af te reizen en heeft Hypotheek Wereld deze toezegging ten tijde van de vergadering van de buitendienst op 4 augustus 2000 herhaald. Vanaf medio juli 2000 tot de ontslagdatum is [appellant] een aantal voor hem gemaakte afspraken in de noordelijke provincies en Limburg niet nagekomen. 4.1.3. Op 24 augustus 2000 heeft Hypotheek Wereld [appellant] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van Hypotheek Wereld gedateerd 24 augustus 2000 vermeldt als ontslaggronden dat [appellant] verschillende afspraken die door [bedrijf] zijn gemaakt niet is nagekomen, dat [appellant] weigert taken uit te voeren die binnen de arbeidsovereenkomst vallen, dat hij verzoeken van de directie negeert en weigert in overleg te treden om zijn functioneren te verbeteren. Voorts wordt als ontslaggrond het slechte functioneren van [appellant] aangevoerd daar van de 87 sinds augustus 1999 aangeleverde hypotheekzaken slechts 27 zaken geheel zijn afgewerkt. De ontslagbrief van de raadsman van Hypotheek Wereld van 25 augustus 2000 luidt: "Op verzoek van cliënte Hypotheekwereld B.V. te 's-Hertogenbosch bericht ik u ter aanvulling en verbetering van hetgeen Hypotheekwereld u gisteren, 24 augustus jl., reeds liet weten als volgt. Meerdere keren heeft cliënte met u gesproken over afspraken die door [bedrijf] voor u zijn gemaakt, maar door u niet zijn nagekomen. U meent het recht te hebben deze afspraken ter zijde te schuiven omdat deze buiten uw rayon gevestigde klanten betreffen. Cliënte heeft u erop gewezen dat u dit recht niet hebt omdat deze klanten door omstandigheden uitsluitend door u bezocht kunnen worden. Het uitvoeren van deze opdrachten valt binnen de grenzen van de met u gesloten arbeidsovereenkomst. Ook vandaag, 25 augustus 2000 is voor u een afspraak gemaakt thans met de [naam]. U hebt reeds medegedeeld deze potentiële cliënt vanwege de grote afstand en omdat [woonplaats potentiële cliënt] niet tot uw rayon behoort, niet te zullen bezoeken. Dit is voor cliënte de reden geweest u op staande voet te ontslaan. U moet dit voorts bezien in het kader van het navolgende, hetgeen cliënte u gisteren ook reeds heeft medegedeeld. In de periode van augustus 1999 tot heden hebt u 87 hypotheekzaken aangeleverd, waarvan echter uiteindelijk slechts 27 zaken geheel zijn afgewerkt. Voor 99% gaat het om dezelfde vorm van hypotheekverlening. Ook hierop bent u door cliënte aangesproken en heeft men u op andere hypotheekvormen gewezen. Men heeft u zelfs voorgesteld u bij de verwerving van de kennis hieromtrent behulpzaam te zijn. [directeur] heeft u zelfs aangeboden om samen met u naar de klanten te gaan. Gezien het grote aantal niet doorgegane hypotheken - 60 van 87 hypotheekzaken - vindt cliënte dat u niet het recht hebt het af te wijzen. Niettemin heeft u op de gedane voorstellen negatief gereageerd. Afspraken, die door [directeur] met u zijn gemaakt, worden steeds verzet en slechts met zeer veel moeite is met u een gesprek aan te gaan. U meent uw eigen gang te moeten gaan en uw eigen regels te stellen zonder rekening te houden met de belangen van de onderneming. U luistert niet en geeft geen uitvoering aan gerechtvaardigde eisen en opdrachten. Dit culmineerde in uw weigering om vandaag 25 augustus 2000 gevolg te geven aan de voor u gemaakte afspraak met [naam]. Uw gedrag is voor cliënte niet langer aanvaardbaar. Vandaar dat men heeft gemeend reden te hebben u op staande voet te ontslaan." 4.1.4. Bij brief van 5 september 2000 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. 4.1.5. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter 's-Hertogenbosch van 19 december 2000 ingevolge artikel 7:685 BW voorwaardelijk ontbonden tegen 1 januari 2001 onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van ƒ 13.240,-- bruto. 4.2. [appellant] heeft bij exploot van 1 maart 2001 Hypotheek Wereld gedagvaard voor de kantonrechter 's-Hertogenbosch en gevorderd te bepalen dat het ontslag nietig is. Voorts heeft hij doorbetaling van loon en provisie-inkomsten tot 1 januari 2001 gevorderd, alsmede betaling van achterstallige provisie over 1999 en 2000 en een onkostenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke verhoging, rente en kosten. Hypotheek Wereld heeft verweer gevoerd. Na een aan Hypotheek Wereld verstrekte bewijsopdracht, een rolverwijzing en een bevolen comparitie die op 18 juni 2003 heeft plaatsgevonden heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Dringende reden 4.3. Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, beoogt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of Hypotheek Wereld [appellant] op goede grond op staande voet heeft ontslagen. [appellant] voert aan dat zulks niet het geval is daar, mede gelet op de door hem aangevoerde omstandigheden, de beweerdelijke werkweigering noch het gestelde disfunctioneren voldoende zijn voor een ontslag op staande voet. Wat betreft de persoonlijke omstandigheden voert [appellant] aan dat hij gedurende bijna een jaar lang de noordelijke en zuidelijke provincies heeft bediend, gepaard gaande met lange reistijden zonder enige compensatie, het feit dat hem op 14 juli 2000 zonder toelichting te kennen werd gegeven dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden omgezet in een franchiseovereenkomst, het feit dat hij gedurende het dienstverband gemiddeld 50 uur per week heeft gewerkt, zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (55 jaar), zijn eenzijdige werkervaring in de hypotheekbranche en het feit dat hij juist had besloten naar Arnhem te verhuizen en zijn huurwoning in 's-Hertogenbosch had opgezegd, terwijl ook zijn echtgenote haar baan (inkomen: ƒ 2.700,-- netto per maand) in verband met de verhuizing had opgezegd. De opzegging van het dienstverband van de echtgenote kon na het gegeven ontslag worden teruggedraaid, het opzeggen van de huur echter niet. Hypotheek Wereld voert daartegenover, kort gezegd, aan dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven omdat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering en omdat [appellant] disfunctioneerde. 4.4. Het hof overweegt als volgt. Maatstaf bij de beoordeling is dat een werkgever ingevolge artikel 7:677 lid 1 in samenhang met artikel 7:678 BW bevoegd is een arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden, indien van de werkgever ten gevolge van daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van een zodanige dringende reden sprake is moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd (HR 12-2-1999, NJ 1999, 643). 4.5. Directe aanleiding voor het ontslag was het gegeven dat [appellant] naar aanleiding van een voor hem gemaakte afspraak op 25 augustus 2000 met [naam] aan Hypotheek Wereld per fax heeft medegedeeld dat hij deze afspraak op (

1. te)korte termijn heeft ontvangen, hij al een werkweek van 42 uur achter de rug had en deze afspraak qua reistijd ruim 7 uur zou vergen. Daarbij heeft [appellant] zich jegens Hypotheek Wereld beroepen op de toezegging van Hypotheek Wereld dat hij de noordelijke provincies zo min mogelijk behoefde te bezoeken. Vervolgens heeft Hypotheek Wereld een collega van [appellant], [collega], naar deze klant gestuurd. [appellant] heeft derhalve deze klant nooit bezocht. Voorts staat vast dat in de periode vanaf medio juli 2000 [appellant] een aantal andere afspraken niet is nagekomen. [appellant] heeft daaromtrent aangevoerd dat hij de faxberichten met afspraken niet tijdig heeft ontvangen. Het hof is evenwel met de kantonrechter van oordeel dat gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen genoegzaam is komen vast te staan dat [appellant] in ieder geval drie faxberichten (die van de heer [naam], heer en mevrouw [naam] en de heer [naam]) tijdig moet hebben ontvangen. Voorts oordeelt het hof dat de door Hypotheek Wereld aan [appellant] gegeven opdracht om de noordelijke en zuidelijke provincies tijdelijk te bezoeken redelijk is. Het stond [appellant] dan ook niet zonder meer vrij gemaakte afspraken vanaf medio juli 2000 (gedeeltelijk) te negeren. Tegen de achtergrond evenwel van het gesprek dat tussen partijen op 14 juli 2000 heeft plaatsgevonden waarbij [appellant] niet alleen teleurgesteld bleek over het niet doorgaan van het franchisenemerschap maar bovenal heeft geklaagd over de voortdurende taakverzwaring vanaf september 1999 als gevolg van de lange reistijden, had het op de weg van Hypotheek Wereld gelegen een gesprek met [appellant] aan te gaan teneinde deze problematiek te bespreken en omtrent de omvang en resterende duur van de taakverzwaring nadere afspraken te maken. Daarbij is met name van belang dat met het ontslag van 7 buitendienstmedewerkers op een oorspronkelijk bestand van 14 medewerkers evident ook voor [appellant] een taakverzwaring in het leven is geroepen, die met zich brengt dat Hyptoheek Wereld als werkgever de taak heeft daarvoor een adequate structurele oplossing aan te dragen. Dat Hypotheek Wereld daartoe stappen heeft gezet is niet gesteld noch gebleken. Onder die omstandigheden kan van [appellant] niet gevergd worden dat hij voortdurend genoegen blijft nemen met deze gang van zaken. 4.6. Het hof oordeelt dat ook het beweerde disfunctioneren van [appellant] het ontslag niet kan dragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het dienstverband tot de wisseling van de directie medio juli 2000 probleemloos is verlopen, dat [appellant] eerst ten tijde van de directiewisseling is gewezen op de eenzijdigheid van de door hem verkochte hypotheekproducten en dat vast staat dat [appellant] volgens Hypotheek Wereld over 2000 een gemiddelde provisie van ƒ 6.906,63 per maand wist te bereiken, hetgeen een indicatie is dat hij niet disfunctioneerde. 4.7. Als ontslaggronden resteren het weigeren in overleg te treden met de directie en het negeren van verzoeken van de directie. Het hof passeert als onvoldoende onderbouwd de stelling van Hypotheek Wereld dat [appellant] heeft geweigerd met de directie in overleg te treden. Voor zover Hypotheek Wereld met het negeren van verzoeken van de directie het oog heeft op het niet nakomen door [appellant] van de voor hem gemaakte afspraken in de noordelijke en zuidelijke provincies verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.5. is overwogen. Voor zover Hypotheek Wereld bedoelt dat [appellant] niet is ingegaan op het aanbod van [directeur] hem bij het bezoeken van klanten te begeleiden kan zulks, ook bezien in samenhang met de overige door Hypotheek Wereld aangevoerde ontslaggronden, het ontslag op staande voet niet dragen. 4.8. De conclusie is dat alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder die genoemd onder rechtsoverweging 4.3. tweede alinea, en bezien tegen de achtergrond van hetgeen tussen partijen medio juli 2000 is voorgevallen, de aard en de ernst van hetgeen Hypotheek Wereld [appellant] verwijt niet de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen daar niet kan worden geoordeeld dat van Hypotheek Wereld niet langer kon worden gevergd het dienstverband met [appellant] te laten voortduren. Dit betekent dat de vordering te bepalen dat het ontslag nietig is zal worden toegewezen en dat Hypotheek Wereld het loon en het vakantiegeld over de periode vanaf ontslagdatum tot 1 januari 2001 aan [appellant] is verschuldigd. In zoverre slagen de grieven. Gemiddelde provisie-inkomsten 4.9. [appellant] komt op tegen de overweging van de kantonrechter dat ten aanzien van de berekening van de gemiddelde provisie uitgegaan dient te worden van de periode januari tot en met juli 2000. [appellant] voert aan dat uitgegaan moet worden van het gemiddelde over de maanden mei, juni en juli 2000 hetgeen uitkomt op een gemiddelde provisie ƒ 9.572,-- per maand. De behaalde provisie over de maanden januari, februari en maart 2000 is tegengevallen omdat Hypotheek Wereld was overgestapt naar een nieuwe vorm van acquisitie zodat eind 1999/begin 2000 te weinig afspraken zijn gemaakt waardoor de provisie over de maanden januari, februari en maart 2000 is tegengevallen. 4.10. Het hof verwerpt deze grief daar bij het berekenen van de gemiddelde provisie uitgegaan dient te worden van een representatieve periode. Daaraan doet niet af het feit dat Hypotheek Wereld in 1999 op een andere manier van acquisitie voeren is overgestapt. Het hof oordeelt het niet redelijk dat zulks in het voordeel van [appellant] zou doorwerken. Voorts oordeelt het hof dat bij de berekening van de gemiddelde provisie de provisie-inkomsten over 1999 buiten beschouwing dienen te blijven daar als onweersproken vast staat dat een gedeelte van de in dat jaar behaalde provisies betrekking heeft op de omzet van [appellant] die hij heeft behaald vóór de dienstbetrekking met Hypotheek Wereld, welke omzet [appellant] heeft "doorgespeeld" naar Hypotheek Wereld en waaromtrent partijen hebben afgesproken dat [appellant] 60% daarvan als provisie zou incasseren, terwijl in de arbeidsovereenkomst een provisie van 25% is overeengekomen. Het hof oordeelt dat de kantonrechter op goede grond bij de berekening van de gemiddelde provisie is uitgegaan van de periode januari tot en met juli 2000. Het voorgaande betekent dat Hypotheek Wereld over de periode vanaf ontslagdatum tot 1 januari 2001 naast het loon en vakantiegeld een provisie van ƒ 6.906,63 per maand is verschuldigd. Bonusprovisie 4.11. [appellant] komt op tegen de overweging van grief zes de kantonrechter dat hij geen aanspraak kan maken op de door Hypotheek Wereld van (onder meer) Westland Utrecht Hypotheekbank ontvangen bonusprovisie. 4.12. De grief faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de tekst van de provisiebepaling in de arbeidsovereenkomst niet valt af te leiden dat [appellant] ook recht heeft op toekenning van een dergelijke op basis van een totaalomzet door Hypotheek Wereld te ontvangen bonusprovisie, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat partijen daaromtrent een (nadere) afspraak hebben gemaakt. Declaratie ad ƒ 1.397,-- 4.13. [appellant] heeft in hoger beroep de betreffende declaratie overgelegd. Hypotheek Wereld betwist de declaratie te hebben ontvangen en betwist de juistheid van de declaratie. 4.14. Nu [appellant] de gemaakte onkosten genoegzaam heeft aangetoond en niet valt in te zien welke nadere bewijsstukken [appellant] nog zou moeten overleggen en Hypotheek Wereld niet heeft aangevoerd dat het overleggen van dergelijke nadere bewijsstukken in haar onderneming gebruikelijk is, zal het hof voormeld bedrag in euro's toewijzen. Overleggen hypotheekgegevens 4.15. Tot slot heeft [appellant] gegriefd tegen de overwegingen van de kantonrechter omtrent het overleggen van gegevens met betrekking tot [namen]. [appellant] voert aan dat Hypotheek Wereld gegevens moet overleggen waaruit blijkt of de betreffende hypotheken al dan niet zijn doorgegaan daar hij indien de hypotheken daadwerkelijk zijn afgesloten, recht heeft op de betreffende provisie. 4.16. Het hof overweegt dat Hypotheek Wereld op grond van artikel 7:619 lid 1 BW gehouden is bewijsstukken te verstrekken omtrent het al dan niet doorgaan van voornoemde hypotheken, daar [appellant] als werknemer voor de controle van de hoogte van zijn provisie van die gegevens afhankelijk is. Hypotheek Wereld heeft weliswaar aangevoerd deze - schriftelijke - bewijsstukken niet meer te bezitten, maar het hof zal Hypotheek Wereld niettemin, overeenkomstig haar bewijsaanbod, tot bewijslevering toelaten. Eventueel zullen voornoemde personen als getuigen kunnen worden gehoord. Indien Hypotheek Wereld niet slaagt in de bewijslevering dient ervan te worden uitgegaan dat de hypotheken wel zijn afgesloten en heeft [appellant] recht op de daarbij behorende provisie. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de hoogte van de provisie blijkt uit de door Hypotheek Wereld overgelegde stukken. Gelet op het geringe belang en de kosten die gepaard gaan met bewijslevering door middel van getuigen is het de vraag of partijen het op getuigenbewijs moeten laten aankomen. Zij kunnen uiteraard proberen, al dan niet voorafgaand aan de getuigenverhoren, in deze een schikking in der minne te bereiken. 4.17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: laat Hypotheek Wereld toe tot het bewijs dat de hypotheken met [namen] geen doorgang hebben gevonden; bepaalt, voor het geval Hypotheek Wereld bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.A.G.M. Waaijers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 juni 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(
2. n)op maandagen en donderdagen in de maanden september tot en met november 2005; bepaalt dat de procureur van Hypotheek Wereld bij haar opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van Hypotheek Wereld tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 mei 2005.