ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5187

typ. JD rolnr. C0301072/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 6 september 2005, gewezen in de zaak van: MR. JAAP ANNE VAN DER MEER Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam], wonende te 's-Hertogenbosch, appellant bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2003, procureur: mr. R.J. Koekkoek, tegen: DE COÖPERATIE COÖPERATIEVE RABOBANK HEUSDEN-VLIJMEN U.A., gevestigd te Vlijmen, gemeente Heusden, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis vann 7 mei 2003 tussen appellant- de curator- als eiser en geïntimeerde - de Rabobank - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 71431/HA ZA 01-2141) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep Bij memorie van grieven heeft de curator zes grieven aangevoerd, producties overgelegd, en, mede gelezen de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie gewezen en, kort gezegd, tot in conventie uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de Rabobank tot betaling aan de curator van E. 75.236,70 met wettelijke rente over E. 27.013,93 vanaf 6 oktober 1999 en vanaf 13 oktober 1999 over E. 11.681,72 en in reconventie tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de Rabobank, met veroordeling van de Rabobank in de kosten in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden. De curator heeft onder overlegging van één productie een akte genomen. De Rabobank heeft een antwoordakte genomen. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 4.2.1. Het hof zal thans eerst de grieven 1 en 2 bespreken, welke zien op het oordeel van de rechtbank in conventie. 4.2.2. Het gaat, voor wat betreft de conventie, in dit hoger beroep kort samengevat om het volgende. De Rabobank had twee kredieten verstrekt aan [naam] (hierna: [bedrijf]). Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan had de Rabobank (stil) pandrecht op roerende zaken en een recht van hypotheek op de onroerende zaken van [bedrijf] verkregen. Het ging al geruime tijd zakelijk gezien niet goed met [bedrijf], doch zij voldeed wel aan haar verplichtingen jegens de Rabobank. In mei 1999 overleed [persoon 1], directeur van [bedrijf]. In het voorjaar van 1999 hebben diverse gesprekken plaatsgevonden met potentiële overnemers van het bedrijf, doch zonder resultaat. 4.2.3. Op 5 oktober 1999 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [weduwe directeur], [administrateur bedrijf] en [vertegenwoordiger Rabobank]. [vertegenwoordiger Rabobank] heeft hetgeen toen besproken is bevestigd in een brief van 5 oktober 1999, waarin hij onder meer schrijft dat de liquiditeitspositie van het bedrijf zeer slecht is. Per valutadatum 6 oktober 1999 en 13 oktober 1999 zijn op de bankrekening die [bedrijf] bij de Rabobank aanhield betalingen door derden ter grootte van in totaal f 156.931,87 binnengekomen, welke betalingen de Rabobank heeft verrekend met het debetsaldo van deze bankrekening. 4.2.4. Op 13 oktober 1999 is [bedrijf] op aanvraag van [weduwe directeur] failliet verklaard met benoeming van mr. Van der Meer (thans appellant) als curator. Ter zake de verstrekte kredieten had de Rabobank toen van [bedrijf] te vorderen f 538.1907,54. 4.2.5. De curator heeft de Rabobank in rechte betrokken en betaling door de Rabobank van E. 75.236,70 met rente gevorderd, omdat, naar hij stelt, dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art 54 Fw toen zij op 6 en 13 oktober 1999 de op de bankrekening van [bedrijf] ontvangen bedragen verrekende, en zij derhalve de ontvangen betalingen dient af te dragen aan de boedel. 4.2.6. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Tegen dit oordeel richten zich grieven 1 en 2. 4.3.1. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. De curator heeft zijn stelling dat de Rabobank bij de toegepaste verrekening niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw gebaseerd op genoemde brief van [vertegenwoordiger Rabobank] van 5 oktober 1999 en op de door [vertegenwoordiger Rabobank] afgelegde getuigenverklaring, ter gelegenheid van het ten overstaan van de rechtbank gehouden voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van de Rabobank. In hoger beroep heeft de curator daarnaast aangeboden te bewijzen door middel van het horen van een deskundige, in het bijzonder een registeraccountant, dat de brief van [vertegenwoordiger Rabobank] van 5 oktober 1999 "in financieel technische zin uitdrukking is van de wetenschap van Rabo dat er bij [bedrijf] sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen". 4.3.2. In de brief van [vertegenwoordiger Rabobank] van 5 oktober 1999 staat onder meer het volgende. "Na het overlijden van uw man bent u al enige tijd bezig om te kijken of u het bedrijf/de aandelen ervan kunt verkopen. Tot op heden zijn deze onderhandelingen op niets uitgelopen. De liquiditeitspositie van het bedrijf is op dit ogenblik zeer slecht, (..) De positie van het bedrijf is volledig uitgehold, naast de slechte liquiditeitspositie, is de vermogenspositie fors negatief en zijn er geen nieuwe opdrachten binnen gekomen voor nieuw werk. (..) De bank onderschrijft uw conclusie dat er op zeer korte termijn zicht moet komen op de verdere te nemen stappen. Ik sprak met u af dat we vanaf heden de verdere gang van zaken nauwgelet zullen volgen. Betalingen aan crediteuren kunnen alleen plaatsvinden in overleg met de bank." 4.3.3. Gehoord ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van de Rabobank heeft [vertegenwoordiger Rabobank] over deze kwestie het volgende verklaard. "Ik nam het dossier over van een collega en uit het dossier kon worden afgeleid dat het eigenlijk al vanaf 1992 moeilijk ging met de vennootschap. Die situatie heeft zich niet gewijzigd (..) Het kwam er eigenlijk op neer dat de resultaten mager waren, maar dat men voldeed aan de verplichtingen. (..) In dat gesprek [20 april 1999, hof] is mij verteld dat men op dat moment met een concrete overname kandidaat in bespreking was. Bij mij is niets bekend van een aan crediteuren aangeboden akkoord, c.q. een poging daartoe. In de brief van 5 oktober schrijf ik dat de liquiditeitspositie zeer slecht is. Daarmee bedoel ik niet slechter dan voorheen, maar onverminderd slecht. De hele brief is opzettelijk wat zwaar aangezet en had de bedoeling dat er vaart zou worden gemaakt met de onderhandelingen. In het gesprek zijn alle toekomstmogelijkheden aan de orde geweest. Ik vermoed dat de faillissementsoptie als laatste genoemd zal zijn. [weduwe directeur] en [een vriend van [weduwe directeur], hof] wilden echter een faillissement uitdrukkelijk voorkomen. (..) De brief was dus bedoeld om garen op de klos te krijgen. (..) De bank is daar [bij de faillissementsaanvraag door [weduwe directeur], hof] niet betrokken bij geweest (..) Ik kan beamen dat ik mij verbaasd heb over de snelheid waarmee dit alles heeft plaatsgevonden; het faillissement werd immers uitgesproken ruim een week na het gesprek van 5 oktober, zonder dat over het voornemen daartoe met de bank is gesproken. (..) niemand bij de bank [heeft] het faillissement zien aankomen, ook de directeur niet. Als iemand het had kunnen weten, was ik dat geweest. Ook de financiering op zich gaf geen aanleiding te denken dat een faillissement een oplossing was. Het krediet was niet overschreden (..) De betalingen konden worden gedaan zonder dat de limiet werd overschreden. Er was ruimte om betalingen te doen. De financiering was ook nooit opgezegd. Daarmee is ook nooit gedreigd en ook in het gesprek van 5 oktober heb ik niet de indruk daartoe gewekt. (..) Dit alles was voor de bank in ieder geval reden om niet aan faillissement te denken. De bank had immers voldoende zekerheden." 4.3.4. Naast [vertegenwoordiger Rabobank] zijn in eerste aanleg ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor [vriend weduwe directeur], [administrateur bedrijf]] en [weduwe directeur] over deze kwestie gehoord. [vriend weduwe directeur] verklaarde voor zover van belang als volgt: [over het gesprek van 5 oktober 1999, hof]:"(..) er was bepaald optimisme met betrekking tot een eventuele overname. Een faillissement is tijdens dat gesprek niet als mogelijke optie genoemd. (..) de inhoud van dit gesprek was nogal mild. De bevestigingsbrief (..) was echter veel harder van toon. Vrijwel direct na het gesprek met de heer [vertegenwoordiger Rabobank] liepen de onderhandelingen vast. (..) Er is geprobeerd een betalingsregeling te treffen met de schuldeisers (..) Vervolgens heb ik samen met [weduwe directeur] op dinsdag het faillissement aangevraagd, dat vervolgens op woensdags daarna is uitgesproken. Ik verklaar uitdrukkelijk dat wij over de faillissementsaanvraag, of het voornemen daartoe, niet met de heer [vertegenwoordiger Rabobank], of iemand anders van de Rabobank hebben gesproken. (..) Wij hadden de zaak wellicht nog wat langer kunnen rekken, maar volgens ons had dat uiteindelijk geen zin. Op dat moment was het in ieder geval geen optie om met de bank te praten." [administrateur bedrijf] verklaarde voor zover van belang: "De zorgelijke financiële situatie bestond al een groot aantal jaren. (..) Op de vraag of een faillissement onafwendbaar was, kan ik antwoorden dat de situatie tamelijk zorgelijk was, echter er waren nog voldoende dekkingsmiddelen om de schulden te betalen. In de laatste fase waren er weinig orders, hoewel er ten tijde van de faillissementsaanvrage nog twee verzoeken lagen om offertes uit te brengen. Er was sprake van een leeglopende orderportefeuille." [weduwe directeur] tenslotte verklaarde onder meer: "In dit gesprek (van 5 oktober 1999, hof) is helemaal niet over een mogelijk faillissement gesproken. Ik wilde dat trouwens ook helemaal niet. Zelfs de optie van een faillissement is niet aan de orde geweest. Ik vind dat ook logisch want wij waren op dat moment nog bezig met [overnamekandidaat]. (..) In het weekend van 10 oktober viel [overnamekandidaat] als overnamekandidaat definitief af. Wij zijn toen bij elkaar gekomen en toen is door ons de beslissing genomen om faillissement aan te vragen. Met ons bedoel ik: mijn 2 kinderen, [vriend weduwe directeur] en ikzelf. Niemand wist er verder van. (..) [vriend weduwe directeur] (

1. is)degene geweest die uiteindelijk geadviseerd heeft om het faillissement aan te vragen. (..) De brief van 5 oktober kwam bij mij erg hard aan. Ik kreeg toen pas echt de cijfers onder ogen. Mij wordt gevraagd welke consequenties ik uit de brief heb getrokken voor wat betreft het voortbestaan van het bedrijf. Ik kan daar op zeggen dat ik altijd hoop heb gehouden dat we het zouden redden." 4.3.5. Het hof is van oordeel dat uit de brief van [vertegenwoordiger Rabobank] en de (hiervoor gedeeltelijk geciteerde) verklaringen ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor afgelegd, in onderling verband beschouwd, geen aanwijzing is te putten dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op 6 en 13 oktober 1999. Het aanbod van de curator een registeraccountant te laten verklaren hoe men in het algemeen een brief met bewoordingen zoals door [vertegenwoordiger Rabobank] in zijn brief van 5 oktober 1999 gebezigd uitlegt, wordt door het hof gepasseerd, nu een dergelijke verklaring niet van invloed zal kunnen zijn op 's hofs oordeel over deze kwestie. Doorslaggevend acht het hof niet alleen dat [vertegenwoordiger Rabobank] zelf heeft uitgelegd hoe hij zijn eigen brief heeft bedoeld, en welke deze bedoelingen waren, maar voorts dat op geen enkele wijze uit zijn verklaring of de verklaringen van [vriend weduwe directeur] en/of [administrateur bedrijf] blijkt dat [vertegenwoordiger Rabobank] en/of de Rabobank wist of zou hebben moeten weten of vermoeden dat op zeer korte termijn het faillissement van [bedrijf] zou worden aangevraagd (al dan niet naar aanleiding van de brief van 5 oktober 1999), en voorts dat uit de verklaringen van [weduwe directeur] en [vriend weduwe directeur] blijkt dat [weduwe directeur] het faillissement niet heeft aangevraagd naar aanleiding van de bewuste brief. 4.3.6. Nu de curator geen verder bewijsaanbod heeft gedaan, wordt zijn stelling dat de Rabobank bij de door haar toegepaste verrekening op 6 en 13 oktober 1999 niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw verworpen als zijnde onvoldoende onderbouwd en falen derhalve de grieven 1 en 2. Het oordeel van de rechtbank in conventie gewezen zal worden bekrachtigd. 4.4.1. Het hof zal thans de grieven bespreken die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie. 4.4.2. Het gaat, voor wat betreft de reconventie, in dit hoger beroep kort samengevat om het volgende. De roerende zaken van [bedrijf] waren stil verpand aan de Rabobank. De curator heeft deze zaken verkocht. De opbrengst daarvan bedroeg f 73.250,-- minus de taxatiekosten ad f 5.000,-- en minus de boedelbijdrage ad f 1.703,75 is f 66.546,25. De opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken, waarop de Rabobank het recht van hypotheek had, bedroeg f 463.770,91. De restschuld van [bedrijf] aan de Rabobank was derhalve f 87.396,87. 4.4.3. De curator heeft de opbrengst van de verkoop van de stil verpande zaken (nog) niet aan de Rabobank afgedragen omdat hij stelt dat hij rekening moet houden met het fiscale voorrecht van art. 21.2 jo 22.3 Invorderingswet, en hij eerst wenst te bezien hoeveel hij uit het vrije boedelactief aan de fiscus zal moeten afdragen, en hoeveel hij vervolgens uit de opbrengst van de verpande zaken aan de fiscus zal moeten afdragen. 4.4.4. In reconventie heeft de Rabobank gevorderd dat de curator zowel q.q. als pro se zal worden veroordeeld om de door hem gerealiseerde opbrengst van f 66.546,25 (met rente) aan de Rabobank af te dragen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator is opgetreden in zijn hoedanigheid, en dat er sprake was van toepassing van art. 58 lid 2 Fw. Hierbij had de curator kunnen bedingen dat de opbrengst beschikbaar moest blijven voor andere crediteuren. Zo'n beding is thans niet gemaakt en evenmin is gebleken van belastingschulden. De reconventionele vordering is derhalve toegewezen voor zover gericht tegen de curator q.q. Hiertegen zijn de grieven 3, 4 en 5 gericht. In de vordering ingesteld tegen de curator pro se werd de Rabobank - overigens niet in het dictum - niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit laatste oordeel is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. 4.5.1. Het hof zal de grieven 3 en 4 gezamenlijk behandelen en oordeelt hieromtrent als volgt. Over de afspraak tussen de Rabobank en de curator ten aanzien van de verkoop van de stil verpande zaken zijn thans in hoger beroep voor het eerst overgelegd een brief van de curator aan de Rabobank van 20 oktober 1999 en het antwoord van de Rabobank daarop van 26 oktober 1999, alsmede een brief van de Rabobank aan de curator van 8 december 1999. Hieruit blijkt dat is afgesproken dat de Rabobank een boedelbijdrage aan de curator zal betalen conform de separatistenregeling en dat de Rabobank aan de curator heeft gevraagd: "voor en namens onze bank tot uitwinning van de aan de bank verpande inventaris en voorraden over zou willen gaan, zulks op de voorwaarden zoals vermeld in de separatistenregeling" en waarin de Rabobank schrijft: "In verband met de verdeling van de opbrengst van de bodemzaken vernemen wij graag van u welke vordering de fiscus bij u heeft ingediend alsmede welk deel daarvan wordt voldaan uit het aanwezige vrije boedelactief". 4.5.2. Met de curator is het hof van mening dat hieruit blijkt dat de curator en de Rabobank afspraken hebben gemaakt, inhoudende (
2. i)dat de curator voor en namens de Rabobank zal verkopen, (
3. ii)dat de Rabobank daarvoor een boedelbijdrage conform de separatistenregeling zal betalen en (iii) dat de curator de Rabobank nog zal informeren welk deel van de fiscale vordering uit het vrije boedelactief betaald zal worden. De vraag die vervolgens rijst, is of uit het derde deel van deze afspraak ook valt te lezen dat partijen het er over eens zijn dat de curator, in afwachting van een eventuele doorbetaling aan de fiscus, de opbrengst onder zich zal mogen houden. 4.5.3. Ter beantwoording van deze vraag dient te worden bezien hoe de verkoop door de curator in casu is te duiden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in het geval een curator een verhypothekeerde zaak onderhands verkoopt, dit is te beschouwen als lossing in de zin van art 58 lid 2 Fw. In het onderhavige geval is er echter geen sprake van een verhypothekeerde, doch van een stil verpande zaak, zodat de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop de Rabobank zich in deze beroept, hier niet rechtstreeks van toepassing is. 4.5.4. Het hof is in deze van oordeel dat het uitgangspunt moet zijn dat een pandhouder volgens art. 3:251 lid 2 BW onderhands kan verkopen, als hij daartoe - in overeenstemming met de door dit artikel gestelde voorwaarden - met de pandgever een afspraak heeft gemaakt. De pandhouder kan vervolgens eveneens met de pandgever overeenkomen dat de pandhouder aan de curator een volmacht geeft om tot onderhandse verkoop over te gaan. De curator executeert dan dus als gevolmachtigde van de pandhouder (i.c. de Rabobank) conform de regels van art. 57 Fw. Dit heeft tot gevolg dat het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw volledig van kracht is. Zulks houdt in dat de curator niet expliciet behoeft te bedingen dat hij ten behoeve van de (overige) bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan - in het onderhavige geval: ten behoeve van de fiscus - hun belangen zal behartigen. In het onderhavige geval sluit deze uitleg ook geheel aan bij de door de Rabobank zelf in haar brief van 26 oktober 1999 gemaakte opdracht over de fiscale vorderingen, terwijl het bestaan van een dergelijke volmacht ook rechtstreeks uit genoemde brief voortvloeit. 4.5.5. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 3 en 4 slagen. 4.6.1. Grief 5 ziet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de fiscale vorderingen. In eerste aanleg was er inderdaad nog niets bekend over het bestaan en de omvang van de fiscale vorderingen welke met een bodem(voor)recht zijn versterkt. Thans heeft de curator hierin echter (onweersproken) inzicht gegeven. Tevens heeft hij onweersproken gesteld dat er geen vrij boedelactief is. 4.6.2. De vraag die resteert is, of de zaken die door de curator zijn verkocht, vallen onder het begrip bodemzaken van art. 22 lid 3 Invorderingswet. Uit het taxatierapport, dat als productie 2 is overgelegd bij de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie (dat het hof niet in het dossier van de curator heeft aangetroffen) blijkt welke zaken er door de curator verkocht zijn: * 1, 2, 3 en 11: zijn transportwagens en een aanhanger, verkocht voor een totaalbedrag van f 7.120,--. Volgens vaste jurisprudentie zijn transportmiddelen niet bestemd om op de bodem van de belastingschuldige te blijven, en derhalve geen bodemzaken; * 4, 5 en 6: dit betreffen gereedschappen en overige materialen die aanwezig waren in de transportwagens, verkocht voor een totaalbedrag van f 3.075,--. Dit zijn derhalve buiten de locatie van het bedrijf te gebruiken gereedschappen en overige materialen, en geen bodemzaken; * 7-10 en 12-42: het hof zal partijen in de gelegenheid stellen informaties te verstrekken omtrent het gebruik van deze zaken, zodat duidelijk kan worden of het hier gaat om zaken die dienen ter stoffering van de bodem of niet; * 43-48: nu deze zaken zich, zoals aangegeven op de lijst, bevonden in het magazijn, zijn zij als voorraden te beschouwen en zijn zij geen bodemzaken; * 49-71: deze zaken (verkocht voor een totaalbedrag van f 12.655,--) zijn volgens de daarvan gegeven omschrijving te beschouwen als bodemzaken; * 71 (moet zijn 72): omtrent deze zaak - een terreinheftruck - en het gebruik daarvan wenst het hof nadere inlichtingen, alvorens geoordeeld kan worden of dit een bodemzaak betreft. 4.6.3. Uit vorenstaande blijkt dat grief 5 ten dele zal slagen. Voor zover de door de curator verkochte zaken niet als bodemzaken zijn te kwalificeren, zal de opbrengst rechtstreeks aan de Rabobank moeten worden afgedragen; voorzover het gaat om bodemzaken zal de opbrengst conform art. 21 en 22 Invorderingswet door de curator kunnen worden aangewend ter leniging van de fiscale schulden van [bedrijf]. Nu het hof omtrent een deel van de zaken nadere informatie behoeft van partijen, zal de zaak daartoe naar de rol worden verwezen. 4.7. Bijgevolg zal de behandeling van grief 6, die afhankelijk is van de definitieve uitkomst van grief 5, worden aangehouden, net als iedere verdere beslissing. 5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 4 oktober 2005 voor akte aan de zijde van de curator, teneinde het hof te informeren omtrent de in r.o. 4.6.2 genoemde vraagpunten, waarna Rabobank hierop bij akte zal mogen reageren; houdt iedere verder beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 september 2005. griffier rolraadsheer