ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4267

typ. MdL rolnr. KG C0501063/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zesde kamer, van 14 maart 2006, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaats], appellant, procureur: mr. I.M. Harkema-Dun, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde, procureur: mr. J.W. Weehuizen, op het bij exploot van 1 augustus 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, onder rolnummer 146755/KG ZA 05-307 op 5 juli 2005 uitgesproken tussen appellant - hierna: [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde. 1. De procedure in eerste aanleg Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis. 2. De procedure in hoger beroep Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven. [appellant] heeft onder overlegging van een productie een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken voor arrest overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de voorzieningenrechter onder 3.1 vastgesteld. Het hof zal van dezelfde feiten uitgaan. 4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer. a. [appellant] en [geïntimeerde], die op [datum] 1991 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar zijn gehuwd, zijn op 29 mei 1998 van elkaar gescheiden. b. Tot de boedel van de huwelijksgemeenschap behoorde o.a de woning te [plaats] aan [adres], welke woning met hypothecaire lasten na de scheiding en deling van de boedel aan [appellant] is toe gescheiden. c. Voorafgaande aan de echtscheiding hebben partijen ter zake de verdeling van de huwelijksgemeenschap op 11 april 1998 een "eigenverklaring" ondertekend, waarin onder meer staat vermeld: " 7. Bij een eventuele verkoop van de huidige woning binnen een periode van 12 jaar zal de verkoopwaarde verminderd met de geïndexeerde taxatiewaarde (fl 267.500,-- maart 1998) gedeeld worden door beide partijen". d. Op 22 september 1999 is ter zake van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap een notariële akte van verdeling opgesteld, waarin voor zover thans van belang het volgende is opgenomen: "7. bij verkoop van het pand vóór april tweeduizendtien wordt een eventuele meeropbrengst boven tweehonderdzevenenzestigduizend vijfhonderd gulden (f 267.500,00) bij helfte tussen partijen gedeeld (...)" e. Voornoemde woning is door [appellant] in 2004 verkocht. Volgens de notariële ontwerpakte tot levering bedraagt de koopprijs E. 223.000,00 en is voor E. 5.000,-- aan roerende zaken meeverkocht, welk bedrag in voormelde koopprijs is begrepen. f. Op 13 mei 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] doen betekenen de in executoriale vorm uitgegeven notariële akte van verdeling van 22 september 1999 en tevens executoriaal beslag gelegd op alle gelden van [appellant], die de maatschap De Kort, Van der Kolk en Van Tuijl Notarissen onder zich heeft. g. Op 20 mei 2005 is het derdenbeslag aan [appellant] betekend met bevel tot betaling van een bedrag van E. 54.056,60. h. Op 10 juni 2005 heeft voornoemd notariskantoor een verklaring derdenbeslag afgelegd, waarin onder meer is opgenomen dat zij aan [appellant] verschuldigd zijn een bedrag van E. 23.374,87. i. Op 25 mei 2005 heeft [geïntimeerde] executoriaal beslag doen leggen op de huidige woning van [appellant] aan de [adres] te [plaats]. 4.3 In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd dat het executoriaal derdenbeslag onder de notaris opgeheven wordt en dat het aan [geïntimeerde] verboden wordt over te gaan tot verdere executie van de voor grosse uitgegeven akte van verdeling. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. 4.4 In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij thans vordert - zakelijk weergegeven - vernietiging van het beroepen vonnis en schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis en voorts opheffing van het executoriale derdenbeslag onder de notaris en opheffing van het executoriale beslag op zijn huidige woning alsmede een verbod tot verdere executie van de voor grosse uitgegeven akte van verdeling. 4.5 [geïntimeerde] heeft de voornoemde beslagen gelegd omdat zij - zoals zij stelt - op grond van paragraaf 7 van de notariële akte van verdeling wegens de verkoop van de woning aan [adres] te [plaats] een bedrag van E. 48.306,90 (par. 4 mvgr) van [appellant] tegoed heeft en hij weigert dit bedrag aan haar te betalen. Nu het derdenbeslag, gelet op de verklaring van de notaris, niet toereikend is heeft zij ook beslag moeten leggen op de huidige woning van [appellant]. 4.6 [appellant] voert ter ondersteuning van zijn vorderingen aan dat de tekst van paragraaf 7 van de notariële akte van verdeling een kennelijke misslag bevat; de tekst van paragraaf 7 van de "eigenverklaring" geeft de juiste partijbedoeling weer. Bij toepasselijkheid van laatstgenoemde bepaling is [appellant] naar zijn zeggen terzake de verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats] niets verschuldigd aan [geïntimeerde]. Uitvoering van paragraaf 7 van de notarieel akte zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn. 4.7 Bij een executiegeschil als het onderhavige kunnen geen inhoudelijke bezwaren tegen de onderhavige executoriale titel - de notariële akte van verdeling - aangevoerd worden, behoudens die welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dit laatste kan zich voordoen

1. a)als de te executeren titel - in casu de notariële akte van verdeling - klaarblijkelijk op een misslag berust of
2. b)indien na het verlijden van deze notariële akte opgekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde ([appellant]), zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. 4.8 [appellant] heeft een beroep gedaan op de hiervoor in 4.7 sub a genoemde omstandigheid. Het hof acht op de volgende gronden echter niet voldoende aannemelijk geworden dat de notariële akte van verdeling een kennelijke misslag bevat. De raadsvrouwe van [appellant] bij de echtscheidingsprocedure heeft in haar brief van 11 augustus 1998 aan de raadsvrouwe van [geïntimeerde] onder meer geschreven "Bij verkoop van het pand voor april 2010 wordt een eventuele meeropbrengst boven f 267.500,-- bij helfte tussen partijen gedeeld". Deze tekst is (op het letterlijk uitschrijven van de getallen
3. na)identiek aan de tekst in de notariële akte. De omstandigheid dat de raadsvrouwe van [geïntimeerde] in haar brief van 3 november 1998 namens [geïntimeerde] aan de raadsvrouwe van [appellant] meedeelt dat zij instemt met de inhoud van de "eigenverklaring" d.d. 11 april 1998 is gelet op het voorgaande van onvoldoende gewicht om zonder meer te concluderen dat de tekst in de notariële akte op een misslag berust. Derhalve is thans niet komen vast te staan dat de hiervoor onder 4.7 sub a genoemde omstandigheid zich hier voordoet. 4.9 Evenmin is aannemelijk geworden dat door omstandigheden die zijn opgekomen na het verlijden van de notariële akte voor [appellant] een noodtoestand ontstaat indien [geïntimeerde] tot executie van de notariële akte overgaat. Daartoe is onvoldoende dat voor een deel van de vordering beslag is gelegd op de huidige woning van [appellant] en dat [appellant] in 2004 werkloos is geworden. [appellant] heeft niet aangegeven of deze situatie zich ook thans nog voordoet en heeft voorts onvoldoende over zijn vermogens- en inkomenspositie vermeld om tot een dergelijke vergaande conclusie te komen. Het voorgaande brengt mee dat grief I faalt. 4.10 Grief II voert aan dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is als uitgegaan wordt van de tekst van de notariële akte van verdeling in plaats van de tekst van de "eigenverklaring". Het hof kan in het midden laten of dit het geval is. Een dergelijke omstandigheid is - zoals hiervoor onder 4.7 uiteengezet - niet voldoende om een executie van de onderhavige notariële akte te schorsen of een executoriaal beslag op te heffen. Het hof zal derhalve niet ingaan op de argumenten van [appellant] dat uitvoering van de notariële akte een onredelijke boedelverdeling met zich meebrengt. Ook deze grief faalt. 4.11 Grief III houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet ingaat op het niet onaanzienlijke restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde]. Ook deze grief faalt. [appellant] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich hier een onredelijk restitutierisico voor kan doen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] geen eigen woning bezit is daartoe onvoldoende. Het aanbod van [appellant] om het betwiste bedrag in depot te storten totdat in een bodemprocedure is beslist, maakt dit oordeel niet anders en leidt er niet toe dat de vordering van [appellant] toegewezen dient te worden. 4.12 Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van [appellant] afgewezen te worden. Het beroepen vonnis kan derhalve bekrachtigd worden. Het hof zal evenals de voorzieningenrechter - omdat partijen gewezen echtelieden zijn - de kosten van de procedure in het hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. De beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis d.d. 5 juli 2005 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda; compenseert de kosten van de appelprocedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 maart 2006.