ECLI:NL:GHSHE:2006:AX1470

typ. ML rolnr. C200401283/BR(herstel) ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 10 januari 2006, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 14 september 2004, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: 1. VERKEERSSCHOOL [Y.]B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], procureur: mr. G.P.M. Sanders, 2. [Z.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], niet verschenen, geïntimeerden bij gemeld exploot, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 16 juni 2004 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerden - [Y. B.V.] en [Z. B.V.] – als gedaagden. 1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 04/852) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep Bij appeldagvaarding heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en heeft hij, kort gezegd, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. verklaring van recht dat de onderneming van [Z. B.V.] op of na 1 mei 2003 is overgegaan in de zin van art. 7:663 BW naar [Y. B.V.] en dat krachtens deze overgang de rech-ten en verplichtingen tussen [Z. B.V.] en [X.] uit arbeids-overeenkomst zijn overgegaan op [Y. B.V.]; II. loondoorbetaling door [Y. B.V.] vanaf 1 september 2003 (met de wettelijke verhoging en wettelijke rente); III. voorwaardelijke verklaring van recht dat [Z. B.V.] is gehouden tot vergoeding, op te maken bij staat, van de door [X.] geleden en te lijden schade als gevolg van het (tot 24 maart 2004) door [Z. B.V.] ingenomen standpunt dat geen sprake was van overgang van onderneming; IV. veroordeling van [Y. B.V.] en [Z. B.V.] in de ge-dingkosten. Tegen [Z. B.V.] is verstek verleend. Bij memorie van antwoord heeft [Y. B.V.] de grieven bestre-den. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 4. De beoordeling In beide zaken: 4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten (de feiten die uitsluitend in de zaak tegen [Y. B.V.] vaststaan en in de beoordeling worden betrokken worden hierna cursief weergegeven). 4.1.1. [Z. B.V.] exploiteerde een rijschool, genaamd Verkeersschool [Z.]. De rijschool beschikte over een wagenpark, te weten een vrachtwagencombinatie, 2 gewone lesauto’s en 1 automaat-lesauto. In de onderneming waren als instructeur werkzaam [C.] (instructeur “groot rijbewijs”), [A.] en [X.]. Voorts was [B.] in de onderneming werk-zaam. 4.1.2. [X.] was (met ingang van 8 januari 1990) als rij-instructeur in dienst van [Z. B.V.] Zijn salaris bedroeg per mei 2003 € 1.637,53 bruto per maand excl. 8% vakantie-toeslag. 4.1.3. Onder meer omdat de resultaten terugliepen wilde [C.] met zijn rijschool stoppen. Het CWI heeft een ontslagvergunning voor [X.] aan [Z. B.V.] gewei-gerd, omdat - kort gezegd - sprake zou kunnen zijn van voortzetting van de onderneming en onvoldoende blijkt van pogingen tot herplaatsing. De rijschool is te koop aangeboden in vaktijdschriften. De activiteiten van [Z. B.V.] zijn gestaakt. 4.1.4. [Y. B.V.] heeft van [Z. B.V.] een deel van het wagenpark, te weten de vrachtwagencombinatie en de 2 gewone lesauto’s overgenomen. 4.1.5. Een deel van het klantenbestand van [Z. B.V.] is bij rijschool [Y. B.V.] ondergebracht. 4.1.6. [C.] is, na sollicitatie, in dienst getre-den van [Y. B.V.] als instructeur. [A.] is, na sollicitatie, per 5 mei 2003 in dienst getreden van [Y. B.V.] als instructeur. [B.] is wegens ziekte gestopt met werken. 4.1.7. [Z. B.V.] heeft tot en met augustus 2003 het loon van [X.] betaald. [X.] heeft [Z. B.V.] op 28 augus-tus laten weten dat hij per 1 september 2003 weer arbeids-geschikt was. 4.1.8. [X.] heeft [D.] bij brief van 23 oktober 2003 verzocht om een standpunt over de vraag of sprake was van overgang van onderneming. Dat - afwijzende - standpunt is door [D.] medegedeeld bij brief van 29 oktober 2003. [X.] heeft [D.] op 30 december 2003 medegedeeld in beginsel bereid te zijn arbeid te verrichten voor [D.]. 4.1.9. [X.] werkt sedert 8 maart 2004 voor een andere rijschool 4.1.10. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda heeft bij beschikking van 24 december 2003, gegeven tussen [X.] en [Z. B.V.] op de verzoeken van [X.] (tot ont-binding van de tussen [Z. B.V.] en hem bestaande arbeidsovereenkomst onder toekenning van een schadevergoe-ding) en van [Z. B.V.] (tot ontbinding voor zover ver-eist zonder toekenning van schadevergoeding) overwogen en beslist: - dat [X.] niet-ontvankelijk is, omdat zijn stellingen tegenstrijdig zijn (hij stelt enerzijds dat tussen hem en [Z. B.V.] een arbeidsovereenkomst bestaat, anderzijds dat de onderneming van [Z. B.V.] is overgedragen), - dat [Z. B.V.] niet ontvankelijk is omdat er volgens de kantonrechter sprake is van overgang van haar onderneming (naar verkeersschool [Y. B.V.]), maar dat, voor het geval in een andere procedure zou wor-den beslist dat geen sprake is van overgang van de onder-neming de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) wordt ont-bonden met ingang van 15 januari 2004 met toekenning aan [X.] van een vergoeding van € 25.000,--. 4.2.1. [X.] heeft gevorderd hetgeen hiervoor onder 2 is weergegeven. 4.2.2. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen, omdat de gestelde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overgang van onderneming. 4.3. Met de grieven wordt in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd of sprake is van overgang van de onderneming van [Z. B.V.] aan [Y. B.V.] als bedoeld in de artt. 7:662 e.v. BW. In de zaak van [X.] tegen [Y. B.V.]: 4.4. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van de in de artt. 7:662 e.v. BW bedoelde overgang van een onder-neming, waaronder mede is te verstaan een als economische eenheid fungerend onderdeel van een onderneming, is be-slissend of sprake is van behoud van de identiteit van de betrokken eenheid, anders gezegd, of sprake is van voort-zetting van de exploitatie van een duurzaam georganiseerde economische eenheid krachtens (voor zover hier van belang) enige contractuele betrekking. Bij de beantwoording moeten alle omstandigheden van de transactie in onderlinge samenhang gewogen worden. 4.5. [Z. B.V.] dreef een (auto)rijschool en [Y. B.V.] dreef en drijft een (auto)rijschool. De kernactiviteiten van een rijschool bestaan uit het geven van rijlessen. Voor een dergelijk bedrijf zijn van de materiële vaste activa vooral de auto’s wezenlijk. De belangrijkste perso-neelsleden zijn de instructeurs en hun arbeidskracht is eveneens essentieel voor de economische eenheid. De rij-lesklanten op enig moment zijn niet zonder belang, maar - naar [D.] zelf aangeeft (cva onder nr. 3) - het gaat daar-bij om een vlottend bestand. 4.6. Vaststaat, als hiervoor onder 4.1 is overwogen dat [Y. B.V.] 2 van de 4 bij [Z. B.V.] werkzame personen in dienst heeft genomen (een derde persoon kon niet meer wer-ken) en 3 van de 4 auto’s, waaronder de vrachtwagen combi-natie heeft overgenomen. Een deel van de klanten dat voorheen rijlessen kreeg in de onderneming van [Z. B.V.] krijgt in en na mei 2003 rij-lessen in de onderneming van [Y. B.V.]. 4.7. Gelet op deze feiten moet geoordeeld worden dat spra-ke is van overgang van onderneming. Wat [D.] hiertegen aanvoert is ofwel onvoldoende gemoti-veerd (hierna toegelicht onder

1. a)ofwel betreft elementen die, tegen hetgeen hiervoor is aangenomen een onvoldoende wezenlijk onderdeel van de onderneming vormen (hierna toegelicht onder
2. b)ofwel is niet relevant voor de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid (hierna onder c). (
3. a)Nu de overdracht van auto’s en de overgang van klanten zich bezwaarlijk anders laat denken dan krachtens enige vorm van wilsovereenstemming tussen [Z. B.V.] en [Y. B.V.] kon [D.] niet volstaan met een louter ontkennen van een tot overgang van onderneming strekkende overeenkomst. Gelet op de overgang van auto’s en instructeurs kon [D.] niet volstaan met de stelling dat “een deel van de klan-ten”, of “een enkele klant” was overgegaan, maar had hij een (controleerbare) specificatie ter zake moeten geven. (
4. b)Onroerend goed, lesmateriaal en CBR nummer zijn van minder belang en [X.] merkt terecht op dat [Y. B.V.] daarover al uit eigen hoofde beschikte en dat is niet betwist. Als off balance verplichtingen noemt [Y. B.V.] huur- en koopverplichtingen van speciale lesmaterialen, maar deze - daargelaten of [Y. B.V.] daar niet al over beschikte - kunnen bezwaarlijk als essentieel worden aangemerkt. Goodwill en handelsnaam hebben een beperkte betekenis omdat de rijschool van [Z. B.V.] niet goed liep en omdat er sprake is van een telkens wisselend klantenbestand. (
5. c)Bij overgang van een onderneming is niet van belang of ook aandelen van de exploiterende rechtspersoon worden overgedragen; slechts is van belang of de onderneming als entiteit wordt overgedragen. Tenslotte staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het feit dat één lesauto niet is overgedragen en dat de personen die eerst voor [Z. B.V.] werkten hebben gesol-liciteerd voor zij werden aangenomen bij [Y. B.V.] niet in de weg aan de conclusie dat sprake is van overgang van een onderneming (vgl. HR 10-12-2004, NJ 2005, 107; HR 10 decem-ber 2004, NJ 2005,106). 4.8. Een en ander brengt mee dat de vorderingen van [X.] tegen [Y. B.V.] moeten worden toegewezen, nu overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging, gelet op de omstandigheden van dit geval, matigen tot 10%. [D.] zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten in deze zaak worden geschat op de helft van de feitelijke en de te liquideren kosten. In de zaak tegen [Z. B.V.]: 4.9. Het hof is van oordeel dat, gelet op de vaststaande feiten sprake is van overgang van de onderneming van [Z. B.V.] naar [Y. B.V.]. [Z. B.V.] heeft dit in wezen ook niet bestreden. Dat betekent dat moet worden onderzocht of de vorderingen tegen [Z. B.V.] overigens toewijsbaar zijn. 4.10. [Z. B.V.] heeft aangevoerd dat er - uitgaande van de overgang van onderneming - geen enkele rechtsband (meer) bestaat tussen [X.] en [Z. B.V.], zodat [X.] (naar het hof begrijpt: geen belang heeft bij zijn vor-deringen tegen haar en dus daarin) niet-ontvankelijk is. Het hof verwerpt dit verweer wat betreft de vordering onder I, nu dat belang reeds volgt uit art. 663 BW, tweede volzin. Wat betreft de vordering onder II heeft [X.] niet meer bestreden dat hij daarbij in de zaak tegen [Z. B.V.] geen belang heeft. [X.] zal in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard. 4.11. Het hof zal de vordering onder III afwijzen omdat het enkele feit dat [Z. B.V.] aanvankelijk een ander standpunt over de overgang zou hebben ingenomen niet (zonder meer) de conclusie wettigt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. 4.12. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd worden. 5. De uitspraak In beide zaken Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; in zoverre opnieuw rechtdoende: in de zaak tegen [Y. B.V.]: - verklaart van recht dat de onderneming van [Z. B.V.] is overgegaan naar [Y. B.V.] in de zin van art. 7:663 BW, zulks niet eerder dan per 1 mei 2003, en dat krachtens deze overgang de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip uit de arbeidsovereenkomst tussen [C.] en [X.] voortvloeiden zijn overgegaan op [Y. B.V.]; - veroordeelt [Y. B.V.] om aan [X.] te betalen het loon ten bedrage van € 1.637,53 bruto per maand te vermeerde-ren met 8% vakantietoeslag, zulks vanaf 1 september 2003 tot op heden en voorts tot de datum waarop het dienst-verband eventueel zal eindigen, een en ander te vermeer-deren met de wettelijke verhoging ad 10 % en de wette-lijke rente over iedere maandelijkse loontermijn vanaf de vervaldatum; - veroordeelt [Y. B.V.] en [Z. B.V.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 92,94 aan ver-schotten en € 325,-- aan salaris procureur in eerste aan-leg en op € 60,25 aan verschotten en € 447,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep, op de voet van het be-paalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; - verklaart dit arrest wat de veroordelingen tot betaling betreft uitvoerbaar bij voorraad; In de zaak tegen [Z. B.V.]: - verklaart van recht dat de onderneming van [Z. B.V.] is overgegaan naar [Y. B.V.] in de zin van art. 7:663 BW, zulks niet eerder dan per 1 mei 2003, en dat krachtens deze overgang de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip uit de arbeidsovereenkomst tussen [C.] en [X.] voortvloeiden zijn overgegaan op [Y. B.V.]; - verklaart [X.] niet-ontvankelijk wat betreft de hier-voor in r.o. 2 onder II weergegeven vordering; - wijst de hiervoor in r.o. 2 onder III weergegeven vor-dering af; - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter open-bare terechtzitting van dit hof op 10 januari 2006. griffier rolraadsheer