typ. NJ rolnr. C0401616/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 14 maart 2006, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap MAATWERK B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding (na intrekking van exploot van dagvaarding van 11 oktober 2004) van 10 november 2004, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen: [X.] wonende te [woonplaats](Duitsland), geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, op het hoger beroep van het door de recht-bank te ’s-Herto-genbosch, sector kanton locatie Helmond gewezen vonnis van 11 augustus 2004 tussen appellante - Maatwerk - als ge-daag--de en geïntimeerde – [X.] - als eiser.
- Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 308326 rolnr. 1896/03) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 11 februari
- Het geding in hoger beroep Bij memorie van grieven heeft Maatwerk zeven grieven aan-gevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [X.] en tot veroordeling van [X.] tot terugbetaling van hetgeen Maatwerk ingevolge het vonnis waarvan beroep reeds voldaan heeft(met wettelijke rente), met veroordeling van [X.] in de proceskosten. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestre-den. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Maatwerk door mr. Santen en [X.] door mr. Müller. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
- De gronden van het hoger beroep Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memo-rie.
- De beoordeling 4.
- Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.
- Maatwerk drijft een reïntegratiebedrijf dat lang-durig werklozen aan een baan probeert te helpen. [X.] is op 9 december 2002 op basis van een arbeidsover-eenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden in dienst getre-den van Maatwerk als regiomanager Duitsland. De arbeidsovereenkomst is op 22 mei 2003 verlengd met 3 maanden, ingaande 9 juni 2003 tot 9 september
- Het salaris bedroeg € 4.601,63 bruto per maand exclusief, 8% vakantietoeslag. 4.1.
- Maatwerk had onder meer een opdracht verworven om in Duitsland een groot aantal werklozen te bemiddelen, hierna aan te duiden als het PSA-project. Daartoe zouden een 120-tal regionale vestigingen met medewerkers, waaron-der arbeidsbemiddelaars, van start gaan. De planning ter zake is vóór juni 2003 met 4 tot 6 weken naar achteren verschoven, hetgeen bij de bij het project betrokken Duitse Arbeidsbureaus tot weerstand heeft ge-leid. 4.1.
- Op 2 juni 2003 vindt een gesprek plaats tussen [X.], als verantwoordelijke voor het PSA-project, en de directeur van Maatwerk, [A.], over de planning van het PSA-project. [A.] wenst de planning/aanvang van het PSA-project (en de daarmee samenhangende werving/aanname van nieuwe mede-wer-kers) te wijzigen, opnieuw naar achteren te verschui-ven. [X.] heeft daartegen bezwaar gemaakt. 4.1.
- Bij brief van 2 juni 2003 heeft Maatwerk de ar-beids-overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. De brief (prod.2 inleidende dagvaarding) houdt onder meer in: “Hedenmorgen hebben wij met u besproken om in het kader van de PSA-opdracht (…) een complete en definitieve pro-duc-tieplanning te maken. In dat verband hebben wij u in uw hoedanigheid van regiomanager Duitsland verzocht zorg te dragen voor een goede aansturing van de plaatselijke mana-gers in Duitsland teneinde deze opdracht met succes te kun-nen uitvoeren. Wij hebben u gewezen op en u bent door-drongen van het belang van deze opdracht voor onze onder-neming. Desondanks heeft u - ook na herhaald aandringen - zonder goede grond geweigerd deze bij uw functie behorende taak op u te nemen. Naar onze mening is sprake van een redelijke instructie onzerzijds en uw handelwijze moet dan ook worden aange-merkt als werkweigering. Wij hebben u te kennen gegeven dat wij onder deze omstandigheden geen mogelijkheid zien verder met u samen te werken en u vervolgens op non-actief gesteld. In aansluiting daarop zeggen wij hierbij de ar-beids-overeenkomst met onmiddellijke ingang op wegens de hiervoor genoemde dringende reden.” 4.1.
- Bij brief van 6 juni 2003 (prod. 3 inleidende dag-vaar-ding ) stelt (de raadsman van) [X.] dat een dringende reden voor ontslag ontbreekt omdat geen sprake is van weigering van een (redelijke) instructie maar slechts van een discussie, waarin [X.] zijn zienswijze over de planning van de PSA-opdracht naar voren bracht. [X.] heeft daarbij, onder verwijzing naar de onregelmatigheid van het ontslag, aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677/680 BW ad € 16.057,34 bruto. 4.2.
- Op de (vermeerderde) vordering van [X.] tot beta-ling van de schadevergoeding en vakantiedagen (totaal € 17.415,50 bruto) met rente en buitengerechtelijke kosten (€ 781,--) heeft de kantonrechter Maatwerk toegelaten tot levering van bewijs dat [X.] zonder redelijke grond een hem gegeven opdracht heeft geweigerd. 4.2.
- Nadat de algemeen directeur van Maatwerk, [A.] als getuige aan haar zijde en [X.] als getuige in tegenverhoor zijn gehoord, heeft de kantonrechter bij het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat Maatwerk niet in het bewijs is geslaagd en heeft hij de vordering van [X.] (behoudens ten aanzien van de uitbetaling vakantiedagen) toegewezen. 4.
- De grieven I tot en met VI klagen over het bewijsoor-deel van de kantonrechter en leggen dit in volle omvang aan het hof voor. 4.
- Het hof acht het volgende van belang. Het hof gaat uit van een voorgeschiedenis zonder vergelijkbare problemen: [X.]’s verlengde contract is kort voor 2 juni 2003, op 22 mei 2003, ondertekend. Weliswaar heeft Maatwerk bij pleidooi in hoger beroep ge-steld dat reeds voor het gesprek van 2 juni 2003 (zelfs meermalen) verschil van mening bestond over de door [X.] te volgen beleidslijn, maar het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dit feit - dat aanstonds door [X.] is betwist - dat veel eerder ingebracht had kun-nen en moeten worden, in de beoordeling te betrekken en laat het dus buiten beschouwing. Ten overvloede wordt daar-bij overwogen dat van eerder verschil van mening in het bijzonder uit de onder 4.1.4 aangehaalde brief niet blijkt. Overigens is gesteld noch gebleken dat een moge-lijk eerder verschil van mening aan de ontslagbeslissing op 2 juni 2003 heeft bijgedragen. Niet betwist is dat [X.] als verantwoordelijke voor het PSA-project - in overleg met medewerkers van de betrokken arbeidsbureaus - een planning terzake had opgezet. Vast staat ook (de inhoud van [X.]’s verklaring als getui-ge terzake is niet betwist) dat [X.] de ochtend van het ge--sprek met [A.] op 2 juni 2003 overleg heeft gehad met de coördinator in Berlijn en dat deze had medegedeeld dat een aantal Berlijnse arbeidsbureaus onoverkomelijke bezwa-ren had tegen een verder uitstel van het PSA-project. Evenmin betwist is [X.]’s verklaring dat het hele gesprek met [A.] niet meer dan tien à vijftien minuten heeft ge-duurd. Naar Maatwerk zelf al aangeeft ligt het, indien de werk-nemer een belangrijke functie terzake bekleedt (gelijk [X.]’s in dit geval terzake het PSA-project) op de weg van de werknemer de werkgever in kennis te stellen van even-tuele bedenkingen ten aanzien van het voorgestane beleid. De eerste brief van [X.]’s raadsman (4.1.5) houdt (pri-mair) in dat [X.] niet “een instructie” heeft geweigerd, maar dat [X.] heeft gepleit voor een standpunt, waarbij de dis-cussie is beslecht door Maatwerk door [X.] naar huis te sturen, door hem opgevat als op non-actief stelling. Ook [X.]s eigen verklaring als getuige houdt in dat hij begrepen heeft dat hij op non-actief werd gesteld. Terecht stelt Maatwerk dat (hier niet ter zake doende uit-zonderingen daargelaten) het de werkgever is die uiteinde-lijk beslist over het te voeren beleid en dat de weigering van de werknemer uitvoering te geven aan een redelijke op-dracht tot uitvoering daarvan, kan leiden tot diens ontslag. Maatwerk stelt bij pleidooi - evenzeer terecht - dat een waarschuwing vooraf niet vereist is, maar dat “vanzelf-sprekend van belang” is dat het de werknemer duidelijk is dat zijn werkweigering gevolgen kan hebben voor het voort-duren van de arbeidsovereenkomst. 4.
- Het hof is gelet op hetgeen hiervoor onder (4.1.
- e.v.) en 4.4 is overwogen echter van oordeel dat onvol-doende is gebleken dat (voor [X.] duidelijk was dat) de fase van het in kennis stellen van Maatwerk door [X.] van zijn be-den-kingen was overgegaan in een fase waarin voor [X.] dui-delijk was dat Maatwerk aan [X.] opdracht gaf te han-delen overeenkomstig het door Maatwerk uitgezette beleid (op straffe van een ontslag), zodat van een weigering van zodanige opdracht niet kan worden gesproken. Gelet op [X.]’s taak en op de korte duur van het gesprek had het op de weg van Maatwerk gelegen feiten te stellen en bewijzen die de conclusie wettigen dat voor [X.] duide-lijk was geworden dat sprake was van een opdracht (met ver--strekkende consequenties bij weigering) en dat het niet meer ging om een (stevig) verschil van mening terzake het beleid. De verklaringen van [A.] en [X.] als getuigen leveren daartoe onvoldoende feiten. Daarbij merkt het hof op dat [X.]’s verklaring als getui-ge “Toen zei [A.] dat ik naar huis kon gaan als ik het niet zou willen of niet zou kunnen”, mede gelet op de laat-ste drie woorden, spoort met [X.]’s visie dat hij mocht menen dat sprake was van een op non-actief stellen. Het feit dat [X.] zijn auto inleverde kan daarmee in over-eenstemming worden gebracht en ook het feit dat [X.] niet zelf (voor de ontvangst van de onder 4.1.4 aangegeven brief) alsnog heeft aangegeven zich aan het beleid van Maat-werk te conformeren is daarmee niet in strijd. De eigen stellingen van Maatwerk wijzen zelfs op het te-gen-deel van een onmiskenbare opdracht met consequenties voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst, waar zij stelt - pleitnota nr. 10, ook in de onder 4.1.4 weergege-ven ontslagbrief - dat “vervolgens na rijp beraad” beslo-ten is om [X.] te ontslaan. 4.
- Ook wanneer de verklaringen van [A.] en [X.], zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep, tezamen worden beschouwd leveren deze dus onvoldoende bewijs dat [X.] daadwerkelijk een gegeven opdracht heeft geweigerd. Nu weigering van zodanige opdracht niet is komen vast te staan is er ook geen reden tot inhoudelijke toetsing van die weigering. 4.
- De grieven falen dus. Grief VII, die de proceskosten-veroordeling bestrijdt, deelt het lot van de andere grie-ven. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden be-krachtigd, met veroordeling van Maatwerk in de kosten van dit hoger beroep.
- De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt Maatwerk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Koster, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart
- griffier rolraadsheer