C0500125/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, van 8 augustus 2006, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 5 januari 2005 en herstelexploot van 12 januari 2005, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen: B.V. TEGELSCHE METAALWAREN INDUSTRIE T.M.I., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemelde exploten, procureur: mr. T.W.H.M. Weller, op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 6 oktober 2004 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - TMI - als eiseres. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 128726\CV EXPL 042053) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 augustus 2004. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van TMI. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft TMI de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. In hoger beroep staat onder meer het volgende vast. 4.1.1. In de periode van 1 augustus 1985 tot 1 februari 2004 is [X.] op basis van een arbeidsovereenkomst bij TMI in dienst geweest. [X.] heeft bij TMI laatstelijk de functie van hoofd administratie bekleed en hij was in die hoedanigheid belast en verantwoordelijk voor de gehele boekhouding en de bank-, loon-, en kasadministratie. 4.1.2. Na 1 februari 2004 heeft TMI geconstateerd dat [X.] gedurende zijn dienstverband bij TMI meerdere malen in de periode van 2001 tot en met 2004 onterecht bedragen van de bankrekening van TMI naar zijn privé-rekening heeft gestort voor tenminste € 25.000,--. Partijen hebben omtrent de terugbetaling daarvan overeenkomsten gesloten op 25 en 27 februari 2004 en [X.] heeft TMI ter uitvoering daarvan € 25.000,-- betaald. De overeenkomst van 25 februari 2004 houdt onder meer in: “Dat TMI B.V. zich het recht voorbehoud bedragen van [X.] te vorderen, indien mocht blijken dat er meer onrechtmatigheden door hem gepleegd zijn die momenteel nog niet aan het licht zijn gekomen.” 4.1.3. Vervolgens heeft TMI haar accountant de heer [A.] van [Z.] Accountants & Belastingadviseurs (hierna: [Z.]) opdracht gegeven de loon- en kasadministratie van TMI vanaf 1996 te controleren. 4.1.4. Volgens TMI is uit deze controle van nieuwe malversaties van [X.] gebleken. Partijen verschillen van mening over de omvang van de daardoor ontstane schade. 4.2. TMI heeft [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en van hem, kort gezegd, een schadevergoeding gevorderd van € 25.084,70 (het in het petitum van de dagvaarding genoemde bedrag van € 28.084,70 berust, zoals door TMI in hoger beroep is toegelicht, op een verschrijving), vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en accountantskosten. TMI heeft de schadevergoeding gebaseerd op het onderzoek van haar accountant [Z.]. 4.2.1. [X.] heeft de vorderingen bestreden. 4.2.2. Bij vonnis van 6 oktober 2004 heeft de kantonrechter de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. 4.3. De grieven komen erop neer dat de kantonrechter de vorderingen ten onrechte gedeeltelijk heeft toegewezen. 4.4. Grief I voegt daar aan toe dat de kantonrechter in het beroepen vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een zorgvuldig onderzoek. 4.4.1. In de toelichting op deze grief heeft [X.] het volgende betoogd. [Z.] heeft geen zorgvuldig onderzoek verricht. [Z.] heeft zich op een zeer eenzijdige wijze door de loon- en kasadministratie geworsteld zonder [X.] (en/of een door [X.] in te schakelen deskundige) in de gelegenheid te stellen om haar bij het onderzoek bij te staan. Hierbij heeft [Z.] gezocht naar boekhoudkundige onregelmatigheden, die zij in de schoenen van [X.] heeft geschoven. In dit rapport staan dan ook de nodige fouten. Het is voorts opmerkelijk dat [Z.] veelvuldig andere bedragen vermeldt. In ieder geval heeft er geen objectief en onafhankelijk onderzoek plaatsgevonden. Pas achteraf is [X.] geconfronteerd met de conclusies van [Z.]. De vragen waarop [X.] geen antwoord wist, zijn direct negatief (zowel door [Z.] als de kantonrechter) voor [X.] uitgelegd. [X.] is van mening dat er een objectief onafhankelijk onderzoek moet komen door een door het hof te benoemen deskundige. 4.4.2. TMI heeft deze stellingname van [X.] bestreden. 4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [Z.] in opdracht van TMI zelfstandig een onderzoek heeft uitgevoerd naar de loon- en kasadministratie van TMI. Voorts staat vast dat [Z.] aan [X.] in diverse gesprekken heeft gevraagd een verklaring te geven voor de door haar geconstateerde onvolkomenheden in de loon- en kasadministratie van TMI. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat het onderzoek onzorgvuldig was. De betekenis, in de zin van bewijs, van het onderzoek staat daar verder los van en dient door de rechter zelfstandig onderzocht te worden (bij de verschillende posten). 4.4.4. TMI heeft de stelling van [X.] bestreden dat in het deskundigenrapport van [Z.] de nodige foutieve aannames zijn opgenomen en dat daarin onjuiste bedragen staan vermeld. Het had in dit stadium van het geding daarom op de weg van [X.] gelegen om deze stelling nader feitelijk en concreet te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten, gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof zal op het rapport van [Z.] hieronder nader ingaan. Grief I faalt. 4.5. Grief II houdt in dat de kantonrechter de vorderingen van TMI, zoals geformuleerd in r.o. 3.1.a en b van het beroepen vonnis, ten onrechte heeft toegewezen. 4.5.1. Deze vorderingen van TMI strekken ertoe [X.] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van: € 2.168,-- (zijnde € 2.601,79 inclusief werkgeverslasten) terzake van brutoloon; € 2.354,14 terzake van nettoloon. 4.5.2. In de toelichting op deze grief verwijst [X.] allereerst naar hetgeen hij tegen deze vorderingen (bij brief van 22 april 2004) buiten rechte heeft aangevoerd. In voormelde brief van 22 april 2004 heeft [X.] betwist dat hem te veel loon is uitbetaald. Hij heeft daartoe het volgende betoogd. Zijn aanvangsloon was bij de overname fl. 5.241,-- bruto per maand. Omdat in januari en februari 1996 te weinig loon was uitbetaald is dat in april en mei 1996 gecorrigeerd. Vervolgens hebben kleine salaris- en CAO-verhogingen plaatsgevonden. In 1998 heeft een functiewaardering plaatsgehad, waarbij zijn salaris is bepaald op fl. 5.507,-- bruto per maand. De daaropvolgende verhogingen zijn CAO-verhogingen en in 2001 is de overhevelingstoeslag gecompenseerd. 4.5.3. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. TMI heeft voormelde vorderingen gebaseerd op het rapport en het overzicht van [Z.], die zij in eerste aanleg als producties in het geding heeft gebracht (prod. 1, inl. dagv. en bijl. 1, notitie). Het hof constateert dat de accountant in vermeld rapport is uitgegaan van dezelfde bedragen als de door [X.] in de brief van 22 april 2004 genoemde bedragen terzake van loon, overhevelingstoeslag, salaris- en CAO-verhogingen, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de door TMI gevorderde bedragen terzake van bruto- en nettoloon niet juist zouden zijn. 4.5.4. In aanvulling op het door [X.] buiten rechte gevoerde verweer heeft hij in de procedure de stelling geponeerd dat de loonberekeningen door TMI achteraf kunnen zijn gewijzigd. Deze stelling is door TMI bestreden. Gelet op deze betwisting, had het op de weg van [X.] gelegen zijn algemene betoog – mede in het licht van de controle door de accountant, die in zijn rapport geen melding heeft gemaakt van een dergelijke wijziging - nader toe te lichten bijvoorbeeld door aan te geven wat hij in die periode daadwerkelijk ontvangen heeft. Aangezien hij dit heeft nagelaten, passeert het hof dit verweer eveneens. 4.5.5. Het gegeven dat [X.], zoals hij in de procedure heeft aangevoerd, mogelijkerwijs fouten heeft gemaakt bij het invoeren van de maandelijkse afrekening, kan hem evenmin baten. Tegenover de vaststelling van de accountant dat soortgelijke fouten niet voorkomen in de salarisafrekening van andere werknemers, waarvoor geen goede verklaring is gegeven, is het standpunt van [X.] onvoldoende overtuigend en moet van de opzet van [X.] worden uitgegaan. Het hof betrekt hierbij mede het gegeven dat is gebleken dat [X.] dergelijke malversaties jegens zijn werkgever tot een bedrag van € 25.000,-- op een ander moment niet heeft geschuwd. De omstandigheid dat [B.] het loon heeft overgemaakt, maakt dit niet anders. Grief II faalt derhalve. 4.6. Grief III komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van TMI, zoals weergegeven in r.o. 3.2. van het beroepen vonnis, integraal heeft toegewezen. 4.6.1. Deze vordering bestaat uit de navolgende posten: opbrengst afval (€ 784,59); voorschot nettoloon (€ 13.412,99); drankenautomaat (€ 1.103,51). opbrengst afval 4.7.1. TMI heeft de aan deze vordering ten grondslag gelegde stelling dat [X.] uit de kas van TMI terzake van afvalopbrengst een bedrag van € 784,59 heeft verduisterd, althans zich ten onrechte opzettelijk heeft toegeëigend onderbouwd met het rapport en de bevindingen van [Z.]. 4.7.2. [X.] heeft betwist dat hij enig bedrag aan afvalopbrengst heeft verduisterd, althans zich opzettelijk heeft toegeëigend. 4.7.3. Het hof stelt voorop dat overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast voor de stelling, dat [X.] een bedrag ad € 784,59 terzake van afvalopbrengst uit de kas van TMI heeft verduisterd, althans zich opzettelijk heeft toegeëigend, op TMI rust. 4.7.4. Het hof constateert dat: uit het rapport van bevindingen van [Z.] blijkt dat op basis van een factuur van TMI in 1996 een bedrag ad fl. 4.110,-- (€ 1.865,04) aan afvalopbrengst door TMI ontvangen zou moeten zijn, terwijl in de boekhouding maar een bedrag van fl. 3.110,-- (€ 1.411,26) is opgenomen. Er is derhalve een tekort van fl. 1.000,-- (€ 453,78). uit de financiële verslagen van TMI blijkt dat eveneens in 1996 aan afvalopbrengsten fl. 21.710,70 (€ 9.851,89) ontvangen zou moeten zijn, terwijl uit de boekhouding een bedrag ad fl. 20.981,70 (€ 9.521,08) blijkt. Dit is een verschil van fl. 729,-- (€ 330,81). 4.7.5. Ten aanzien van beide gevallen heeft [X.] aangevoerd dat ook mevr. [C.] de kasadministratie voerde. Dit is door TMI op blz. 21 van de memorie van antwoord niet (meer) bestreden, maar zij stelt dat [X.] verantwoordelijk is als hoofd administratie. Het hof acht echter de enkele verantwoordelijkheid in dit geval onvoldoende om de aansprakelijkheid van [X.] daarop te baseren. 4.7.6. Ten aanzien van het onder (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.