ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ6753

typ. JD rolnr. C0500678/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 9 januari 2007, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], gevestigd te [plaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 29 april 2005, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder te noemen [appellante], procureur: mr. J.J. Geuze, tegen: 1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1] gevestigd te [plaats], alsmede haar vennoten: 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonende te [plaats], 3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3], wonende te [plaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, appellanten in het incidenteel appel, verder te noemen [geïntimeerde] (enkelvoud), procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, onder zaaknummer 306037/CV/04-2601 gewezen vonnis van 23 maart 2005 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief en één voorwaardelijke grief aangevoerd en geconcludeerd dat het het hof behage om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis waarvan beroep met, primair, ontbinding althans ontbondenverklaring van de huurovereenkomst en de franchise-overeenkomst tussen [appellante] als verhuurder en franchise-gever en [geïntimeerde] als huurder en franchise-nemer, althans, subsidiair, tot vernietiging van het bestreden vonnis voorzover daarbij de franchise-overeenkomst werd ontbonden, met bekrachtiging van het vonnis a quo voor het overige, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel met producties heeft [geïntimeerde] vier grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het vonnis a quo zal vernietigen voorzover [geïntimeerde] daarin tot betaling van achterstallige franchise-termijnen werd veroordeeld en om, opnieuw rechtdoende - al dan niet onder aanvulling van gronden - alsnog de vorderingen van [appellante] tot betaling van achterstallige franchise-vergoedingen af te wijzen. [geïntimeerde] heeft voorts geconcludeerd tot veroordeling van [appellante] tot betaling van de kosten in het principaal en in het incidenteel appel, die van de procedure in eerste aanleg daaronder begrepen. 2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] de grieven in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd dat het het hof behage om bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel diens vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties. 2.4. [geïntimeerde] heeft een akte genomen; [appellante] een antwoordakte. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en in het incidenteel appel. 4. De beoordeling Het gaat in deze zaak om het volgende: 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten zoals in het vonnis a quo door de kantonrechter onder ro 4, a t/m g geformuleerd is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 4.2. Kern van het geschil in het principaal appel is de vraag of de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dermate onlosmakelijk met de per dezelfde datum tussen partijen gesloten franchise-overeenkomst is verbonden dat een tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst moet leiden tot ontbinding van de franchise-overeenkomst èn de huurovereenkomst, of alleen tot ontbinding van de franchise-overeenkomst. 4.3. Vooraleer het hof aan beoordeling van die kernvraag toe kan komen dient het hof zich uit te spreken omtrent het door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het principaal appel gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante]. 4.4. [geïntimeerde] grondt zijn beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante] op een als productie 1 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van [appellante] aan de inkoopcombinatie Intres, waaruit volgens [geïntimeerde] zou blijken dat [appellante] in het vonnis van de kantonrechter zou hebben berust. 4.5. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. De omstandigheid dat [appellante] klaarblijkelijk vrijwillig aan het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van de kantonrechter heeft voldaan ontneemt haar niet het recht om tegen dit vonnis op te komen, nu de enkele voldoening aan deze uitspraak geen berusting oplevert (HR 8 februari 1991, NJ 1992,98 alsmede HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367). Nu [appellante] bovendien tijdig in beroep is gegaan, kan zij in dit beroep worden ontvangen. 4.6. De eerste door [appellante] in het principaal appel aangevoerde grief strekt ten betoge dat de kantonrechter, gegeven de tekortkoming in de nakoming onder de franchise-overeenkomst, de huurovereenkomst had moeten ontbinden, gelet op de samenhang tussen de franchise-overeenkomst en de huurovereenkomst. 4.7. Het hof overweegt terzake als volgt. Ook al is een franchise-relatie als de onderhavige denkbaar zonder koppeling aan een huurovereenkomst, in het onderhavige geval is de huurovereenkomst, middels de als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde allonge duidelijk en uitdrukkelijk aan de franchise-overeenkomst gekoppeld. Dat tegen deze koppeling ooit is geprotesteerd is gesteld noch gebleken. Evenmin is het hof gebleken dat [geïntimeerde] door deze koppeling beroofd is van essentiële elementen van de bescherming die hem als huurder van winkelbedrijfsruimte toekomt: als hij aan de verplichtingen uit de franchise-overeenkomst voldoet, welke verplichtingen [appellante] in de als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde allonge bij de franchise-overeenkomst tot onderdeel van de huurovereenkomst heeft gemaakt, geniet hij volle huurbescherming, terwijl ook het recht om te eniger tijd indeplaatsstelling te vragen niet op enigerlei wijze is aangetast. 4.8. Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de conclusie dat de franchise-overeenkomst zodanig met de huurovereenkomst is verbonden, dat tekortkoming in de nakoming onder de franchise-overeenkomst tevens tekortkoming in de nakoming onder de huurovereenkomst oplevert. In zoverre treft de grief doel. 4.9. Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of in casu inderdaad van een tekortkoming in de nakoming onder de franchise-overeenkomst kan worden gesproken welke tot ontbinding van beide overeenkomsten moet leiden. Terzake heeft de kantonrechter in het vonnis a quo overwogen dat onweersproken vaststaat dat sprake is van een achterstand in de betaling van de overeengekomen franchise vergoeding ter grootte van E. 15.232,34. Dit standpunt is door [geïntimeerde], in eerste aanleg en in appel, gemotiveerd bestreden. 4.10. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de tekst van artikel 11 van de tussen partijen geldende franchise-overeenkomst met zich mee brengt dat [geïntimeerde] over niet bij of via [appellante] ingekochte goederen geen 5% franchise-fee verschuldigd is, nu de tekst alleen gewaagt van een dergelijke fee waar het de van of via [appellante] gekochte goederen betreft. 4.11. Het hof stelt vast dat onbestreden is dat de op basis van de franchise-overeenkomst in rekening gebrachte franchise-fees, na sinds 1996 steeds te zijn betaald, eerst over alle vier de kwartalen van 2003 alsmede over het eerste kwartaal van 2004 onbetaald zijn gebleven. Een redelijke uitleg van de overeenkomst, in het bijzonder van het genoemde artikel 11, overeenkomstig de door de Hoge Raad aangelegde criteria (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) brengt, gelet op de aard van de franchise-overeenkomst en mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] zelf de uitleg van [appellante] vele jaren klaarblijkelijk als de juiste uitleg daarvan heeft beschouwd, met zich mee dat [appellante] redelijkerwijs van [geïntimeerde] mocht verwachten dat [geïntimeerde] (ook) over hetgeen door hem buiten [appellante] om werd ingekocht, een franchise-vergoeding van 5% over het inkoopbedrag aan [appellante] voldoet. Het voorgaande brengt mee dat de eerste grief in het incidenteel appel faalt. Voor honorering van het bewijsaanbod van [geïntimeerde] bestaat - in het licht van het voorgaande - geen grond. 4.12. Voorts heeft [geïntimeerde] zich, in eerste aanleg en in appel, beroepen op tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst aan de zijde van [appellante]. Die tekortkoming zou bestaan in, kort gezegd, de door [appellante] gedoogde verwatering van de uniformiteit van de [appellante]-winkel en van de steeds toenemende eigen weg die de franchise-nemers, waaronder [geïntimeerde], zijn ingeslagen, het feit dat [appellante] niet meer voor de franchise-nemer(

1. s)onderhandelt over inkoop, de vele leveringen buiten [appellante] om, het ontbreken van enige bemoeienis van [appellante] met de bedrijfsvoering van de ondernemer(s), het ontbreken van opleiding en begeleiding, van ondersteuning in moeilijke tijden en het niet ter beschikking stellen van een toplocatie tegen een bodemprijs aan [geïntimeerde]. Daarbij wijst [geïntimeerde] op het feit dat door hem en anderen een aantal malen de uitvoering die werd gegeven aan de franchise-relatie en in het bijzonder de franchise-fee ter discussie is gesteld, zij het zonder succes. 4.13. Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat er tussen partijen, getuige de franchise-overeenkomst en de bijbehorende stukken, sprake is van een open franchise-relatie, met grote vrijheid aan de zijde van de franchise-nemer(
2. s)en enkele inspanningsverplichtingen aan de zijde van de franchise-gever. Nu het [geïntimeerde] zelf is geweest die ervoor heeft gekozen van die vrijheid in zijn bedrijfsvoering optimaal gebruik te maken en nu het voorts [geïntimeerde] zelf is geweest die ervoor heeft gekozen van de geboden, althans op afroep beschikbare faciliteiten geen gebruik te maken, kan van tekortkoming in de nakoming van de zijde van [appellante] niet worden gesproken. Het feit dat [geïntimeerde] een aantal malen kritiek heeft geuit op de gang van zaken binnen de franchise-relatie en op de hoogte van de franchise-fee maakt dat niet anders, nu dergelijke stappen geenszins wijzen op een tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst door [appellante] en, los daarvan, ook niet kunnen worden aangemerkt als een ingebrekestelling van [appellante]. Dat [appellante] niet zou hebben voldaan aan haar verplichting om "een toplokatie tegen een bodemprijs" ter beschikking te stellen, zoals in de door haar uitgegeven brochure is gesteld is te vaag en te onbepaald om daaruit een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [appellante] te destileren. Tenslotte biedt de franchise-overeenkomst geen aanknopingspunten voor de stellingname van [geïntimeerde] dat [appellante] zich jegens [geïntimeerde] verbonden heeft tot de werkzaamheden en activiteiten zoals door hem omschreven en kennelijk verlangd, zoals "ondersteuning in moeilijke tijden". Daarmee is het standpunt van [geïntimeerde] terzake van tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst onvoldoende onderbouwd en kan derhalve niet worden aanvaard. Het terzake gedaan bewijsaanbod wordt in het licht van het voorgaande verworpen. Van een gedeeltelijke ontbinding kan om vorengenoemde redenen evenmin sprake zijn, zulks nog los van het feit dat de franchise-overeenkomst ieder beroep op korting of compensatie nadrukkelijk verbiedt. 4.14. Het voorgaande betekent dat de tweede grief in het incidenteel appel faalt. 4.15. [geïntimeerde] heeft zich tevens beroepen op rechtsverwerking en op artikel 6:258 BW (redelijkheid & billijkheid) als rechtsgronden die aan betaling van de gevorderde franchise vergoeding in de weg staan, nu [appellante] jarenlang heeft toegestaan dat [geïntimeerde] inkocht bij andere leveranciers dan (die van) [appellante]. In eerste aanleg, voorzover hier van belang, heeft [geïntimeerde] voorts een beroep gedaan op artikel 6:228 en 230 BW (dwaling) en op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) steeds tegen de achtergrond van de tegenvallende activiteiten van [appellante]. 4.16. Hiervoor is reeds overwogen dat [geïntimeerde] er zelf in toenemende mate voor heeft gekozen zijn bedrijfsvoering zo veel mogelijk los van [appellante] vorm en inhoud te geven. De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden rechtvaardigen daarmee niet een beroep op dwaling, onvoorziene omstandigheden, rechtsverwerking en/of redelijkheid en billijkheid teneinde, geheel of gedeeltelijk, onder de contractuele betalingsverplichting van de franchise-fee uit te komen. Ook hetgeen overigens door [geïntimeerde] op dit punt is aangevoerd rechtvaardigt niet een dergelijke conclusie. Het terzake gedaan bewijsaanbod dient derhalve te worden gepasseerd. 4.17. De derde grieft in het incidenteel appel houdt in dat [geïntimeerde] de hoogte van het bedrag als door [appellante] gevorderd (en door de kantonrechter toegewezen) ad E. 15.232,34 betwist. Nu inzicht ontbreekt in de exacte waarde van hetgeen over de genoemde periode door [geïntimeerde] is ingekocht, kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden vastgesteld welk bedrag [geïntimeerde] exact aan franchise-vergoeding over dat inkoopbedrag aan [appellante] verschuldigd is. 4.18. Van [appellante] kan evenwel niet verlangd worden dat ze haar vordering terzake van achterstallige franchise-fee nader onderbouwt nu voor een onderbouwing daarvan nodig is dat inzicht bestaat in de boekhouding van [geïntimeerde] terzake van de bedragen die in de genoemde periode gemoeid zijn geweest met inkoop, welk inzicht door [geïntimeerde] niet is verschaft. 4.19. Het hof zal daarom, overeenkomstig het aanbod terzake van [geïntimeerde], laatstgenoemde in de gelegenheid stellen om bij akte een door haar accountant zonder enig voorbehoud geautoriseerd overzicht te verschaffen van haar inkopen over de genoemde periode (2003 en eerste kwartaal 2004). [appellante] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoord-akte op dit overzicht te reageren, waarna het hof de verschuldigde vergoeding over de hier aan de orde zijnde periode zal vaststellen. 4.20. Vervolgens zal het hof een beslissing nemen omtrent de vraag of de (eventuele) tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerde] moet leiden tot ontbinding van beide overeenkomsten. 5. De beslissing Het hof: in het principaal en het incidenteel appel: bepaalt dat [geïntimeerde] bij akte een onvoorwaardelijk door diens accountant goedgekeurd overzicht zal verstrekken over de door [geïntimeerde] over 2003 en het eerste kwartaal van 2004 gedane inkopen en de daarmee gepaard gaande bedragen; verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2007 voor het nemen van deze akte; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Adriaansens en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dit hof op 9 januari 2007.