ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2824

Parketnummer: 20-000205-07 OWV Uitspraak : 24 juli 2007 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Gerechtshof 's-Hertogenbosch meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 24 augustus 2006 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-605561-06 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1968], wonende te [woonplaats], [adres]. Hoger beroep De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 10 juli 2007 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van EUR 6.083,40 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen om genoemd bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen aan de staat. Vonnis waarvan beroep De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsvrouwe heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het openbaar ministerie nalatig is geweest haar cliënt tijdig op de hoogte te brengen van de omstandigheid dat de politierechter aan verdachte bij vonnis d.d. 24 augustus 2006 een betalingsverplichting belopende EUR 3386,- had opgelegd terzake van het ontvangen wederrechtelijk verkregen voordeel. De oproep om op de zitting van de politierechter van voornoemde datum te verschijnen was rechtsgeldig, doch niet in persoon betekend zodat het openbaar ministerie aan verdachte een mededeling uitspraak had moeten zenden. Pas door een brief van het CJIB d.d. 2 november 2006 is cliënt op de hoogte gebracht van de veroordeling. Dat was veel te laat. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voorzover de raadsvrouwe heeft willen betogen dat er sprake is van een vormverzuim welk verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt het verweer verworpen. Gelet op het bepaalde in de artikelen 366 juncto 511e, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering rustte op het openbaar ministerie de verplichting aan de verdachte een mededeling uitspraak te betekenen. Een dergelijke mededeling bevindt zich niet bij de stukken. Die omstandigheid dwingt evenwel niet tot de door de raadsvrouwe genoemde conclusie. De wet verbindt - voorzover voor de beoordeling thans van belang - aan dat verzuim geen gevolgen. Er is geen sprake van een verzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Evenmin is gesteld of gebleken dat een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. Voorzover de raadsvrouwe heeft willen betogen dat het tijdsverloop tussen het wijzen van het vonnis door de politierechter en het moment waarop verdachte op de hoogte raakte van die beslissing zodanig groot is dat het recht op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden, verdient het navolgende de aandacht. Het voornoemde vonnis van de politierechter gewezen d.d. 24 augustus 2006 is volgens opgave van de raadsvrouwe, op 2 november 2006, en dus reeds binnen 3 maanden na het wijzen van het vonnis ter kennis gekomen van de verdachte. Het hof zal op 24 juli 2007 arrest wijzen. Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het vonnis van de politierechter is noch in zijn geheel, noch voor wat betreft de afzonderlijke fases zodanig lang dat er sprake zou zijn van een schending van het recht op een berechting binnen een redelijke termijn. Nu ook voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda d.d. 24 augustus 2006, onder parketnummer 02/605561-06, veroordeeld tot straf ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat voornoemd vonnis van de politierechter mede een veroordeling omvat voor het oogsten van 100 hennepplanten, gelet op de bewezenverklaarde pleegperiode en het grote aantal hennepplanten dat veroordeelde voorhanden heeft gehad. Op grond van de redactie van de tenlastelegging en voorts de omstandigheid dat de politierechter in de zaak tegen verdachte op grond van artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering heeft volstaan met een aantekening mondeling vonnis, kan het hof evenwel niet vaststellen dat de veroordeling van de politierechter op de geoogste hennepplanten ziet. Dientengevolge kan de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel niet gebaseerd worden op het bepaalde van artikel 36e, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, nu niet vaststaat dat het wederrechtelijk genoten voordeel is verkregen uit een strafbaar feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken. Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen nochtans het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, te weten het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, bij wege van het telen en oogsten van hennepplanten, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en had. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. A

1. Voorop dient te worden gesteld dat een maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet in strijd mag zijn met het onschuldbeginsel, en dat in zijn algemeenheid van schending van dit beginsel sprake zal zijn indien niet in rechte is komen vast dat een betrokkene een strafbaar feit heeft begaan en als daarnaast niet kan worden vastgesteld dat enig voordeel, al dan niet wederrechtelijk, daadwerkelijk is verkregen. A
2. Nu in de onderhavige zaak niet is vast komen te staan dat veroordeelde een wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit een strafbaar feit waarvoor hij is veroordeeld, dient derhalve te worden vastgesteld dat daadwerkelijk enig wederrechtelijk voordeel is verkregen. Een dergelijke vaststelling kan niet enkel gebaseerd zijn op een hypothetische extrapolatie gebaseerd op een samenstel van feiten en schattingen, gelet op de noodzaak voor veroordeelde om zich afdoende tegen die vaststelling van het voordeel te kunnen verweren. Dit geldt des te meer indien niet is gebleken van enig onverklaarbaar vermogen van veroordeelde. A
3. In de onderhavige zaak heeft de veroordeelde evenwel zelf verklaard dat hij in de periode van 1 oktober 2005 tot 20 januari 2006 eenmaal hennepplanten heeft geoogst. Hij heeft tevens verklaard dat de oogst ongeveer 1 kg was, en dat hij ongeveer 3000 euro heeft verdiend met de hennepkwekerij. A
4. Gelet op hetgeen hiervoor onder A1 en A2 is overwogen gaat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de opbrengst voorbij aan het zich in het dossier bevindende rapport van de Unit Recherche Expertise, Bureau Financiële Recherche van de Politie Midden en West Brabant, divisie recherche, nummer [nummer], nu dit rapport veronderstellenderwijs komt tot een bepaald becijferd oordeel doch, gelet op het vorenoverwogene, onvoldoende aanknopingspunten biedt om een vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te staven. Het hof stelt vast, gelet op verdachtes eigen verklaring, dat verdachte 3000 euro opbrengst heeft genoten door middel van het kweken van hennep. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient voorts acht te worden geslagen op de door de verdachte naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de teelt van hennep die thans voorligt en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van veroordeelde aangevoerd dat veroordeelde in totaal EUR 1.654,-- aan kosten zou hebben gemaakt voor het elektriciteitsgebruik dat met de kwekerij gemoeid was. Nu deze stelling evenwel onvoldoende is onderbouwd met feiten of omstandigheden, zal het hof bij de vaststelling van de kosten voor het elektriciteitsgebruik wel uitgaan van de berekening in het reeds genoemde rapport van de Unit Recherche Expertise, Bureau Financiële Recherche van de Politie Midden en West Brabant. Dit bedrag wordt derhalve vastgesteld op EUR 900,--, nu deze berekening is gebaseerd op het verbruik van de in de hennepkwekerij aangetroffen verlichting (10 lampen van 400 Watt). Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt mitsdien vastgesteld op EUR 2.100,-- Op te leggen betalingsverplichting Het hof heeft bij de schatting van het geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde om aan de Staat enig geldbedrag te betalen, voorzover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Het hof is, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 2.100,00 (tweeduizend honderd euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 2.100,00 (tweeduizend honderd euro). Aldus gewezen door mr. A. de Lange, voorzitter, mr. H. Harmsen en mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, in tegenwoordigheid van dhr. A.J.H.M. van Baast, griffier, en op 24 juli 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. H. Harmsen en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.