ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7385

typ. NJ rolnr. C0501296/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 16 oktober 2007, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaats], [gemeente], appellant bij exploot van dagvaarding van 15 september 2005, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SITTARD-GELEEN, zetelende te Sittard, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juni 2005 tussen appellant – [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 93814/HA ZA 04-696) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van drie producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 juni 2005 en tot alsnog veroordeling van de gemeente om op verbeurte van een dwangsom binnen drie weken na betekening van het te wijzen arrest mee te werken aan de levering van kavel [nummer], kadastraal bekend gemeente Sittard, [nummer] (gedeeltelijk), groot 2.750 m², voor de prijs van EUR 249.579,12 exclusief eventueel verschuldigde BTW, kosten koper, subsidiair veroordeling van de gemeente om binnen drie weken na betekening van het te wijzen arrest mee te werken aan de levering van voormeld kavel tegen een koopprijs die is geïndexeerd volgens het CWI indexcijfer vanaf 1 januari 2001 en uiterst subsidiair veroordeling van de gemeente tot het vergoeden van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. 2.2. Bij akte van 13 juni 2006 heeft [appellant] een memorie van grieven overgelegd ter vervanging van het faxexemplaar van 2 mei 2006. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 2.4. Partijen hebben tot slot de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Grief I luidt dat de rechtbank ten onrechte de vraag of de door de gemeente aan [appellant] verleende optie thans nog geldt, in het midden heeft gelaten. Grief II luidt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de overige stellingen van [appellant]. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. De gemeente heeft, in reactie op een verzoek van [appellant] van 28 augustus 1999 (cva, prod. 7), bij brief van 3 november 1999, verzonden op 9 november 1999, aan [appellant] medegedeeld dat "op kavel [nummer] in het Kantorenpark, groot ca. 2750 m2 optie wordt verstrekt voor een termijn van 6 weken na datum van verzending van deze brief" voor een prijs van NLG 200,- exclusief BTW (= EUR 90,76 exclusief BTW) per m² (inl. dagv., prod. 1). Bij deze brief was een exemplaar bijgesloten van de algemene verkoopvoorwaarden voor bedrijfs- en handelsterreinen (hierna: de algemene voorwaarden; cva, prod. 10). 4.1.2. Artikel 2 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: Er worden twee koopovereenkomsten aangeboden. Deze dienen binnen 1 maand na dagtekening van verzending, ondertekend en ongewijzigd door de koper, te worden geretourneerd aan de gemeente, onder gelijktijdig betaling van een waarborgsom à 10 % van de koopsom (inclusief belasting). De waarborgsom vervalt aan de gemeente, indien de koper na het ondertekend retourneren van de koopovereenkomst en het storten van de waarborgsom, zonder redelijke verklaring, alsnog zijn verplichtingen ingevolge deze overeenkomst niet nakomt. De waarborgsom zal zonder vergoeding van rente worden terugbetaald, indien burgemeester en wethouders of indien van toepassing de raad, niet tot verkoop besluiten. 4.1.3. Artikel 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: Uitsluitend na voldoen aan de voorwaarden vermeld in artikel 2, zal de gemeente onder de opschortende voorwaarde zijdens de gemeente van goedkeuring van deze overeenkomst door burgemeester en wethouders, of indien van toepassing de raad, aan welke goedkeuring nadere voorwaarden kunnen worden verbonden, alles onverminderd de in de overeenkomst door de gemeente of de gegadigden bedongen en door de wederpartij aanvaarde overige voorwaarden, beide overeenkomsten ondertekenen en een exemplaar retourneren. Bij niet voldoening aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2, zijn burgemeester en wethouders bevoegd het aanbod tot koop als herroepen en vervallen te beschouwen zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist en zonder vergoeding van kosten, schaden en interessen. 4.1.4. Artikel 8 van de algemene voorwaarden luidt als volgt: De koper dient binnen zes maanden nadat de grond aan de koper in eigendom is geleverd met de bouw van de opstallen op zijn perceel te zijn gestart. De bouw dient met in achtneming van het gestelde in artikel 7 binnen een jaar gerekend vanaf het tijdstip van de start van de bouw te zijn voltooid. Deze termijnen kunnen door burgemeester en wethouders worden verlengd, indien bijzondere omstandigheden en/of de aard van de bouw daartoe aanleiding geven. 4.1.5. [appellant] heeft bij brief van 14 september 1999 aan de gemeente verzocht medewerking te verlenen aan de verkoop aan [appellant] van bouwkavel [nummer] (hierna: de kavel, cva, prod. 8). 4.1.6. De gemeente heeft op verzoek van [appellant] bij brief van 9 februari 2000 de optie verlengd tot 1 april 2000 (cva, prod. 11). 4.1.7. [appellant] heeft een aantal malen een bouwontwerp bij de gemeente ingediend. Op 3 juli 2001 is het ontwerp door de gemeente goedgekeurd. 4.1.8. Mr. [accountant en fiscalist] (hierna: mr. [accountant en fiscalist] ) van [accountants en fiscalisten] accountants en fiscalisten, die optrad voor [appellant], heeft bij brief van 19 oktober 2001 onder meer het volgende aan de gemeente bericht (cva, prod. 13): Inmiddels heeft er oriënterend overleg plaatsgevonden met 3W Bedrijfsmakelaardij omtrent dienstverlening ten aanzien van het te verhuren kantoorpand. Dit overleg wordt nader geconcretiseerd wanneer de kostencalculaties zijn aangeleverd. Uit de gevoerde gesprekken met 3W blijkt dat het zoeken van huurders op basis van de huidige marktomstandigheden, mede gezien de recente mondiale ontwikkelingen en de lage economische groei, minimaal een jaar in beslag zal nemen. [...] 4.1.9. De gemeente heeft bij brief van 17 juni 2002 aan mr. [accountant en fiscalist] het volgende medegedeeld (inl. dagv., prod. 3): Naar aanleiding van uw brief van 31 mei 2002 ontvangt u hierbij een conceptkoopovereenkomst ten behoeve van de aankoop van kavel [nummer] aan de [straat] door [appellant]. De van toepassing zijnde Algemene Verkoopvoorwaarden voor bedrijfs- en handelsterreinen treft u bijgaand aan. [...] Volledigheidshalve merk ik op, dat de overeenkomst nog dient te worden voorgelegd aan het College van Burgemeester en Wethouders. Voorafgaande aan de behandeling door het College dient in principe overeenstemming over de overeenkomst te zijn bereikt. 4.1.10. In artikel 7 van de aan [appellant] toegezonden concept "verkoopovereenkomst" is vermeld (inl. dagv., prod. 3, 2e stuk): In afwijking van artikel 8 van de van toepassing zijnde Algemene Verkoopvoorwaarden dient koper of diens rechtsopvolger binnen 18 maanden nadat de grond aan koper in eigendom is geleverd met de bouw van de opstallen op zijn perceel te zijn gestart. De bouw dient met in achtneming van het gestelde in artikel 7 van de van toepassing zijnde Algemene Verkoopvoorwaarden binnen een jaar gerekend vanaf het tijdstip van de start van de bouw te zijn voltooid. 4.1.11. Mr. [accountant en fiscalist] heeft bij brief van 29 augustus 2002 het volgende aan de gemeente bericht (inl. dagv., prod. 4, 1e stuk): Met betrekking tot de in artikel 7 genoemde termijn binnen welke met de bouw een aanvang dient te worden genomen (18 maanden) merkt [appellant] op dat deze relatief kort is gezien de huidige economische teruggang en de daarmee corresponderende afnemende vraag naar kantoorruimte. Hij verzoekt u deze te verlengen met tenminste 1 jaar. 4.1.12. Op verzoek van [appellant] heeft notaris mr. [notaris] het ontwerp van de koopovereenkomst van commentaar voorzien. Dit commentaar is neergelegd in de brief van mr. [notaris] aan [appellant] van 15 augustus 2002 (inl. dagv., prod. 4, 2e stuk). 4.1.13. Op 14 mei 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de gemeente. 4.1.14. Mr. [accountant en fiscalist] heeft bij brief van 23 september 2003 het volgende aan de gemeente medegedeeld (cva, prod. 17): Deze opzegging [van de directe van Thuiszorg Westelijke Mijnstreek inhoudende dat geen gebruik wordt gemaakt van de door [appellant] aangeboden kantoorruimte; toev. hof] van een belangrijke potentiële huurder betekent dat [appellant] opnieuw op zoek dient te gaan naar nieuwe huurders, hetgeen in het huidige investeringsklimaat en gezien het aanbod op de kantorenmarkt geen sinecure zal zijn. Desalniettemin wil [appellant] thans graag op korte termijn tot afname van de kavel komen tegen de afgesproken prijscondities, op voorwaarde dat er, mede gezien het bovenstaande, een redelijke termijn kan worden overeengekomen waarbinnen een aanvang kan worden gemaakt met de stichting van het kantoorpand. 4.1.15. Mr. [accountant en fiscalist] heeft bij brief van 29 januari 2004 onder meer het volgende aan de gemeente medegedeeld (inl. dagv., prod. 5 en cva, prod. 18)): Nogmaals verzoekt [appellant] u om binnen afzienbare tijd tot aankoop van de kavel over te kunnen gaan, met in aanmerkingneming van een redelijke en billijke termijn waarbinnen de ontwikkeling een aanvang dient te nemen, zoals eerder besproken. 4.1.16. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 9 april 2004 aan de gemeente medegedeeld (inl. dagv., prod. 6): Thans wenst mijn cliënt dus te komen tot aankoop van het perceel conform de condities die al lang geleden zijn besproken. Ik verzoek u dan ook om binnen drie weken na dagtekening van dit schrijven goedkeuring te hechten aan de verkoopcondities zoals afgesproken en de koopovereenkomst binnen die termijn aan mij toe te sturen. Vervolgens kan dan de datum van transport worden afgesproken. 4.2.1. [appellant] heeft op 28 juni 2004 de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. a)de gemeente veroordeelt om binnen drie weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan de levering conform artikel 3:89 BW van kavel [nummer] voor de prijs van EUR 249.579,12 exclusief eventueel verschuldigde BTW, kosten koper, (onder gehoudenheid van [appellant] die koopsom aan de gemeente te betalen) op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag;
2. b)de gemeente veroordeelt om aan [appellant] ten titel van schadevergoeding een bedrag te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. c)de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure. 4.2.2. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 september 2004 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaats gehad op 8 november 2004. Daarbij is [appellant] in persoon verschenen. De gemeente werd vertegenwoordigd door [persoon 1], accountmanager bij Economische Zaken en [persoon 2], jurist bij Grondzaken. 4.2.3. Vervolgens heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering gewijzigd. [appellant] heeft bij conclusie van repliek zijn vordering in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat hij een huurder had die door een ambtenaar van de gemeente is "weggekaapt", zodat de voorwaarde dat minstens 50% van het te bouwen kantoorpand moet zijn verhuurd, op grond van artikel 6:23 lid 1 BW moet worden geacht te zijn vervuld. Dit leidt tot de conclusie dat een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, aldus [appellant]. Voorts heeft [appellant] gesteld dat hij ten tijde van het nemen van de conclusie van repliek huurders had die voor ten minste 50% van het kantoorpand gaan huren, zodat door aanvaarding van de - stilzwijgend verlengde - optie alsnog een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. In dit verband heeft [appellant] verwezen naar een brief van [makelaars] Makelaars van 11 januari 2005 (cvr, prod. 21). Verder heeft [appellant] bij repliek gesteld dat hij schade heeft geleden doordat de gemeente zich "niet erg behoorlijk" jegens [appellant] heeft gedragen voor welke schade de gemeente aansprakelijk zou zijn. 4.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 2005 de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding. 4.2.5. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.2.2. van dit vonnis overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] bereid en in staat was te voldoen aan de voorwaarde om binnen 18 maanden nadat de kavel aan hem zou zijn geleverd, met de bouw een aanvang te maken, nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat [appellant] telken-male om verlenging van de termijn van 18 maanden heeft verzocht en deze verlenging niet heeft verkregen. Tussen partijen is dan ook - aldus de rechtbank - geen koopovereenkomst tot stand gekomen. 4.3.1. Het hof stelt het volgende vast. Partijen zijn het er over eens dat als voorwaarden voor de optie in elk geval twee voorwaarden golden, namelijk ten eerste dat de bouw binnen 18 maanden na levering moest zijn begonnen en binnen een jaar nadien moest zijn voltooid, en ten tweede dat minstens de helft van het te bouwen kantoorpand moest zijn verhuurd. Overigens vergist [appellant] zich kennelijk waar hij stelt dat de bouw binnen 18 maanden moest zijn voltooid. Inderdaad gaat de gemeente als regel uit van aanvang binnen zes maanden (zie rov 4.1.4.) en voltooiing binnen een jaar nadien, dus per saldo voltooiing binnen 18 maanden na levering, maar gelet op het in rechtsoverweging 4.1.10. aangehaalde stuk diende met de bouw te worden aangevangen binnen 18 maanden, zodat de voltooiing binnen 30 maanden na levering diende plaats te hebben. 4.3.2. Voordat het hof toekomt aan de vraag of en in hoeverre [appellant] geacht kan worden aan de voorwaarden te hebben voldaan, dient onderzocht te worden of op het moment waarop [appellant] de optie inriep - welk moment nauwkeurig bepaald kan worden op 9 april 2004 (zie rov 4.1.16.) - deze optie nog gold. Dit betekent dat de grieven I en II slagen. 4.3.3. De gemeente stelt zich op het standpunt dat bij gelegenheid van een bespreking op 14 mei 2003 aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat de optie een looptijd had tot uiterlijk 1 januari 2004. Hiervan zijn geen schriftelijke bewijsstukken voorhanden en [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat een mededeling met die inhoud is gedaan. 4.3.4. Gelet op de betwisting door [appellant], dient de gemeente dit aan te tonen. Op de gemeente rust immers de bewijslast van die stelling. 4.3.5. Indien de gemeente niet in deze bewijsopdracht zou slagen, komt aan de orde of [appellant] de voorwaarden had nageleefd dan wel of zich een situatie voordeed waarin bij voorbaat vast stond dat hij die voorwaarden niet zou kunnen naleven. Om redenen van proceseconomie gaat het hof daar reeds thans op in en indien dat resulteert in aan deze of gene partij te geven bewijsopdrachten, zal het hof om diezelfde redenen van proceseconomie die bewijsopdrachten reeds thans formuleren. 4.3.6. Wat de 18-maanden voorwaarde betreft: [appellant] heeft meermalen verzocht om verlenging van deze termijn, die - als gezegd - reeds verlengd was. De gemeente heeft even zovele malen te kennen gegeven daar niet mee in te stemmen. [appellant] heeft er echter op gewezen dat hij desgewenst bereid en in staat geweest zou zijn die termijn na te leven. Het hof vindt in geen van de van [appellant] afkomstige stukken een uitlating waaruit blijkt dat [appellant] van tevoren reeds kenbaar geeft gemaakt die termijn onmogelijk in acht te kunnen of te zullen nemen. Evenmin heeft het hof in stukken van de gemeente een sommatie of vergelijkbare uitlating gevonden met de strekking dat [appellant] zich eenduidig diende uit te laten of hij al dan niet aan die 18-maanden voorwaarde kon voldoen. Dat [appellant] dit niet gekund zou hebben, ligt ook niet bij voorbaat voor de hand, temeer niet nu er reeds een goedgekeurd bouwplan voorhanden was. Er zijn mitsdien geen aanwijzingen voorhanden dat deze voorwaarde niet zou zijn nageleefd zodat daarvan niet op voorhand kan worden uitgegaan. 4.3.7. Wat de 50%-verhuurd eis betreft: afgezien van het gegeven dat op enig moment er een aantal huurders genoemd is dat wel heel nauwe banden met [appellant] of door hem gecontroleerde vennootschappen leek te hebben, zodat het realiteitsgehalte van de desbetreffende huurovereenkomsten ter discussie zou kunnen worden gesteld, heeft [appellant] zich gemotiveerd er op beroepen dat de gemeente heeft weten te bewerkstelligen dat een toekomstige huurder die reeds te kennen had gegeven een deel van het kantoorpand te willen huren, zich terug trok en op een andere locatie een pand heeft betrokken. Op die wijze, aldus [appellant], heeft de gemeente de vervulling van de voorwaarde belet en dient deze daarom als vervuld te worden beschouwd. De gemeente heeft dit een en ander betwist zodat [appellant] daarvan het bewijs dient bij te brengen. 4.3.8. Het hof overweegt reeds thans dat, indien en voor zover de uitkomst van de getuigenverhoren mocht zijn dat de optie nog steeds gold en dat beide voorwaarden waren of geacht moesten worden te zijn vervuld, zodat [appellant] met succes de optie kon inroepen, dat nog niet kan leiden tot toewijzing van het primair en subsidiair gevorderde. Immers, de overeenkomst waarbij een optie werd verleend verplicht slechts tot het sluiten van een koopovereenkomst. De huidige tussen partijen gesloten overeenkomst vormt geen zelfstandige titel tot levering. Dit betekent dat enkel eventueel de meest subsidiaire vordering aan de orde kan zijn. 4.3.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: I. laat de gemeente toe te bewijzen dat zij tijdens een gesprek met [appellant] op 14 mei 2003 of op enig ander moment aan [appellant] heeft medegedeeld dat het college niet bereid was om mede te werken aan de levering van de kavel aan [appellant] tenzij hij er in slaagde vóór 1 januari 2004 alsnog aan de voorwaarden te voldoen; II. laat [appellant] toe te bewijzen dat de gemeente een huurder van [appellant] die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft "weggekaapt"; III. bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hofkes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; IV. verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 november 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(
4. n)op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; V. bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; VI. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na de rolzitting van 13 november 2007 dag en uur van de getuigenverhoren zal vaststellen; VII. bepaalt dat de procureurs van beide partijen ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; VIII. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.