ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7500

Uitspraaktyp. NJ zaaknr. HD 103.003.688 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 1 juli 2008, gewezen in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [plaats], appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 april 2006, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. G.E. Hattink, tegen: [geïntimeerde], wonende te [plaats], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 10 november 2004 en 18 januari 2006 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 99284/HA ZA 03-1707) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een productie overgelegd. Tevens heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 10 november 2004, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van de rechtsoverwegingen 3.3.5 tot en met 3.3.9 van dit vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar vorderingen, althans tot ontzegging van deze vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel. 2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord, de grief bestreden en - in afwijking van haar conclusie ten aanzien van dit vonnis van 10 november 2004 in haar memorie van grieven (2.1) - geconcludeerd tot bekrachtiging van dit vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel. 2.4. [geïntimeerde] heeft daarna bij akte een productie in het geding gebracht en [appellante] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Met de grieven in het principaal appel is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De in het incidenteel appel naar voren gebrachte grief richt zich tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 10 november 2004 opgenomen bewijslastverdeling. 4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten uitgaat. Kort samengevat en voorzover in hoger beroep van belang gaat het om het volgende: a. [geïntimeerde] is de huisarts van [appellante]; b. in april 2001 heeft [geïntimeerde] bij [appellante] een knobbel geconstateerd in haar rechterborst. [appellante] gaf in die periode borstvoeding. [geïntimeerde] heeft [appellante] toen verwezen naar de afdeling radiologie van het Maasziekenhuis in Boxmeer; c. in dit ziekenhuis heeft [appellante] op 14 juni 2001 een mammografie en een echografie ondergaan. De uitslag van die onderzoeken luidt als volgt: "MAMMOGRAFIE: Bdz is nog duidelijk verspreid klierweefsel aanwezig. Links verder geen bijzonderheden. Rechts is lateraal een verdichting te zien, ovaal. Afmeting 3 bij 1,5cm. Benigne aspect. Verder geen pathologische microcalcificaties. ECHO MAMMAE:; Links echografisch geen afwijkingen. Rechts is lateraal op overgang van lateraal boven- en onderkwadrant ter plaatse van de te palperen weerstand echografisch een hypodense circumscripte verandering te zien, aan de contour glad afgrensbaar. Diameter 2,5 bij 1,3cm. Hierbinnen echoreflecties. Beeld kan passen bij een fibroadenoom." d. deze uitslag is volgens de richtlijnen zoals neergelegd in de standaard van het Nederlands Huisartsen Genootschap ("NHG-standaard"), te kwalificeren als "uitslag B=radiologisch Benigne". Bij die uitslag luidt de NHG-standaard (p. 184): "De kans op maligniteit is bij deze uitslag kleiner dan 5 %. Aanvullend kan echografie worden verricht. Blijkt het daarbij om een cyste te gaan, dan is de goedaardigheid zeker en controle niet nodig; gaat het om een solide tumor, dan: - Mammografische controle na 1 jaar, tenzij het klinische beeld in negatieve zin verandert. Afhankelijk van de indicatie waarop de mammografie werd verricht, kan voor het beleid in de tussentijd worden gekozen uit: - controle bij de huisarts om de 3-6 maanden, zolang de vrouw zelf geen veranderingen opmerkt; - verwijzing naar de chirurg, voor meer zekerheid en/of extirpatie (sommige vrouwen voelen zich geruster als een knobbeltje toch wordt verwijderd; bij de afweging moet worden betrokken dat het littekenweefsel later de interpretatie van palpatoire bevindingen kan bemoeilijken)." e. op 21 juni 2001 heeft [persoon 1], huisarts in opleiding en als zodanig toen in de praktijk van [geïntimeerde] werkzaam, de uitslag telefonisch aan (de echtgenoot van) [appellante] medegedeeld; f. op 21 mei 2002 heeft [appellante] wederom [geïntimeerde] geconsulteerd in verband met de nog steeds in haar rechterborst aanwezige knobbel. Zij gaf toen geen borstvoeding meer. [geïntimeerde] heeft [appellante] toen doorverwezen naar de chirurg in het Maasziekenhuis; g. nader onderzoek door de chirurg leverde op dat de knobbel een kwaadaardige tumor betrof. [appellante] is in verband hiermee in juli en augustus 2002 een aantal malen geopereerd, waarbij uiteindelijk haar rechterborst is afgezet. Ook heeft zij chemotherapie ondergaan. 4.2.1. [appellante] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor door haar in verband met de medische behandelingen geleden schade. Het hof verstaat de gewijzigde eis voorshands aldus dat [appellante] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade ten belope van totaal € 50.000,-- (dus inclusief de gevorderde reiskosten en kosten vliegticket en verblijfskosten van haar broer), vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid, causaal verband tussen zijn handelwijze en de door [appellante] gestelde schade en de omvang van de schade betwist. 4.2.2. De rechtbank heeft op 10 november 2004 een tussenvonnis gewezen en daarin aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen van de stelling dat aan [appellante] bij de uitslag van de radiologische onderzoeken in juni 2001 is medegedeeld dat zij zich voor controle en/of behandeling tot hem diende te wenden. 4.2.3. Na getuigenverhoren waarbij aan de zijde van [geïntimeerde] hijzelf, de echtgenoot van [appellante], [persoon 1] en [persoon 2] (huisarts in loondienst bij [geïntimeerde]) zijn gehoord en aan de zijde van [appellante] zijzelf is gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 18 januari 2006 de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Het hoger beroep 4.3.1. Het hof ziet aanleiding eerst het voorwaardelijk incidenteel appel te behandelen. [geïntimeerde] heeft daarin als grief naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte hem heeft belast met het bewijs dat aan [appellante] bij de uitslag van de radiologische onderzoeken in juni 2001 is medegedeeld dat zij zich voor controle en/of behandeling tot [geïntimeerde] diende te wenden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij alle beschikbare relevante medische gegevens heeft overgelegd en dat in de door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [persoon 1] nauwgezet is ingegaan op de inhoud van het telefoongesprek dat [persoon 1] met [appellante] voerde op 21 juni 2001. Hiermee heeft [geïntimeerde] naar hij stelt voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. 4.3.2. [appellante] heeft de grief bestreden. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn verplichting om gegevens te verstrekken. 4.3.3. Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast rust op de partij die zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten beroept. In deze procedure, waarin het gaat om om een kwestie van medische aansprakelijkheid waarbij aan een arts, [geïntimeerde], een kunstfout wordt verweten, is het in beginsel aan [appellante] om te bewijzen dat die fout is gemaakt. Niettemin mag van een arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen, worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond daarvan moet, in een geval als het onderhavige, de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. De patiënt kan vervolgens bewijs leveren van de juistheid van zijn of haar stellingen mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan te tonen of aannemelijk te maken (HR 7/9/01 NJ 2001/615). In dit geval kan dus van [geïntimeerde] worden verlangd dat hij voldoende gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [appellante] om haar daarmee aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. 4.3.4. [geïntimeerde] heeft de uitslagen van de in juni 2001 (en in 2002) uitgevoerde onderzoeken alsmede een schriftelijke verklaring van [persoon 1] omtrent het door hem op 21 juni 2001 met [appellante] gevoerd telefoongesprek overgelegd. Daarnaast is [geïntimeerde] gedetailleerd ingegaan op de stellingen van [appellante]. Op verzoek van [appellante] heeft [geïntimeerde] bovendien in hoger beroep de patiëntenkaart van [appellante] overgelegd. De kaart bevat medische informatie omtrent [appellante] verbandhoudende met consulten aan haar door [geïntimeerde] en met door [geïntimeerde] na verwijzing ontvangen informatie van andere artsen c.q. uitslagen van onderzoeken. Van het telefoongesprek tussen [persoon 1] en het echtpaar [appellante] op 21 juni 2001 is geen aantekening op de kaart gemaakt. 4.3.5. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet tekort geschoten in zijn plicht om [appellante] de genoemde aanknopingspunten te bieden. Aangenomen kan worden dat [geïntimeerde] alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken heeft verschaft. Het enkele feit dat van het telefoongesprek tussen [persoon 1] en [appellante] geen schriftelijk verslag bestaat, maakt dat niet anders. Niet is gebleken dat voor [geïntimeerde]/[persoon 1] de verplichting bestond (op de patiëntenkaart) schriftelijk verslag te doen van dat gesprek en van de inhoud ervan. Dit kan overigens in het midden blijven, nu [geïntimeerde] informatie over de inhoud van dat gesprek heeft gegeven. Bovendien impliceert de verplichting van [geïntimeerde] om aan [appellante] voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [appellante] teneinde haar aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering niet dat [geïntimeerde] bewijs diende te leveren van de feiten die hij stelde ter betwisting van de stellingen van [appellante]. Op [geïntimeerde] rustte immers (vooralsnog) geen bewijslast ten aanzien van zijn verweer (vgl HR 20/04/07 LJN BA1093). De uitslagen van de in juni 2001 en in 2002 uitgevoerde onderzoeken en de verklaring van [persoon 1] zijn voldoende terzake dienend en concreet om [appellante] de benodigde aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Dat de verklaring van [persoon 1] enkele jaren na dato is afgelegd en niet gebaseerd is op een schriftelijk verslag, is een aspect dat pas relevant wordt bij de beoordeling van de juistheid en de geloofwaardigheid van die verklaring. 4.4. Het vorenstaande betekent dat de incidentele grief slaagt en dat de rechtbank de bewijslast ten onrechte bij [geïntimeerde] heeft gelegd. Toegespitst op het verwijt van [appellante] aan [geïntimeerde] dat [persoon 1] haar tijdens het telefoongesprek van 21 juni 2001 heeft gezegd dat alles er goed uitzag en dat de knobbel vanzelf zou verdwijnen en niet heeft gezegd dat zij op korte termijn zich tot [geïntimeerde] diende te wenden om verdere stappen te bespreken, had [appellante] die stellingen moeten bewijzen. Het hof zal de afgelegde getuigenverklaringen in dat licht beoordelen. 4.4.1. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gesignaleerde discrepanties - welke signalering het hof onderschrijft - tussen

1. i)de verklaringen van [appellante] en van haar echtgenoot,
2. ii)hun verklaringen en hetgeen [appellante] in de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek heeft gesteld en iii) het begin van de verklaring van de echtgenoot van [appellante] en zijn verdere verklaring, met zich brengen dat deze verklaringen met behoedzaamheid dienen te worden beoordeeld. Wat betreft het derde punt acht het hof van belang dat het begin van de verklaring van de echtgenoot van [appellante] door een tolk is vertaald en uitdrukkelijk aan deze getuige is voorgehouden, waarna de getuige volhardde. Het is dus weinig waarschijnlijk dat de discrepantie door eventuele taalproblemen zou zijn veroorzaakt. 4.4.2. Tegenover de verklaringen van het echtpaar [appellante] staan het feit dat [geïntimeerde] van meet af aan heeft gesteld dat in het telefoongesprek van 21 juni 2001 aan [appellante] is medegedeeld dat zij zich op korte termijn weer bij [geïntimeerde] diende te melden, en de getuigenverklaringen van [geïntimeerde], [persoon 1] en [persoon 2]. [geïntimeerde] heeft verklaard [persoon 1] te kennen als iemand die nauwgezet en secuur werkt, dat in zijn ([geïntimeerde]') praktijk wordt gewerkt conform de NHG-standaard en dat dat verplicht is aangezien het een opleidingspraktijk betreft. [persoon 2] heeft bevestigd dat in de praktijk van [geïntimeerde] de NHG-standaard wordt gevolgd en dat men zich daar stipt aan houdt. [persoon 1] heeft gedetailleerd verklaard omtrent de inhoud van het door hem met [appellante] gevoerde gesprek. [persoon 1] heeft daarbij aangegeven dat hij zich het gesprek niet meer woordelijk herinnert, maar wel de strekking ervan. Ook heeft hij verklaard te hebben gezegd dat [appellante] "binnen korte termijn" terug diende te komen in plaats van na 3 tot 6 maanden zoals volgens de NHG-standaard, aangezien hij niet zelf de mammografie had aangevraagd. De stelling van [geïntimeerde] dat bedoelde instructie wel aan [appellante] is gegeven is dus niet enkel gegrond op de ervaringsregel "dat dit altijd gebeurt". [persoon 1] heeft immers verklaard concreet herinnering te hebben aan de strekking van het gesprek. 4.4.3. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [appellante] niet in het in r.o. 4.4 bedoelde bewijs is geslaagd; om de hiervoor genoemde redenen komt aan de verklaringen van [geïntimeerde], [persoon 2] en [persoon 1] meer gewicht toe dan aan de verklaringen van [appellante] en haar echtgenoot. Dat betekent ook dat grief I in het principale appel geen nadere bespreking behoeft. [appellante] heeft voorts niet aangegeven wie nog meer dan de in eerste aanleg gehoorde getuigen zou moeten worden gehoord. Evenmin heeft zij gesteld dat de reeds gehoorde getuigen aanvullend zouden kunnen verklaren. Het bewijsaanbod van [appellante] zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 4.5. [appellante] heeft haar vorderingen ook gebaseerd op de klacht dat [geïntimeerde] haar direct in april 2001 naar een chirurg had moeten verwijzen. Dat [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan levert echter naar het oordeel van het hof geen fout van [geïntimeerde] op. Uit de NHG-standaard kan een dergelijk voorschrift immers niet worden afgeleid. In het geval van een radiologische uitslag "Benigne", zoals in casu, is een verwijzing naar de chirurg een optie, maar niet een voorschrift. Bovendien bestond voor een verwijzing toen naar een chirurg volgens [geïntimeerde] geen enkele indicatie, omdat - door [appellante] niet betwist - lichamelijk onderzoek geen klinische verdenking op maligniteit opleverde, [appellante] toen borstvoeding gaf en het radiologisch onderzoek een benigne (goedaardig) aspect opleverde. Tenslotte is evenmin uit de folder van het Maasziekenhuis een gehoudenheid voor [geïntimeerde] tot verwijzing naar een chirurg in april 2001 af te leiden. Die folder vermeldt in het algemeen dat het vaak niet mogelijk is aan de hand van mammografie vast te stellen of een afwijking goedaardig is, maar beschrijft niet het geval - zoals het onderhavige - waarin er enkel aanwijzingen voor goedaardigheid zijn. Bovendien betreft het een folder met algemene patiënteninformatie en niet een tot de huisarts gericht voorschrift. 4.6. Tenslotte heeft [appellante] zich erover beklaagd dat [geïntimeerde] haar niet uit zichzelf heeft opgeroepen, toen zij zich niet korte tijd na juni 2001 bij [geïntimeerde] meldde. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] zich ervan moeten vergewissen dat [appellante] goed had begrepen dat zij zich binnen korte tijd weer zou moeten melden. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij daartoe gehouden was en gesteld dat dat mogelijk anders zou zijn geweest, indien ernstige afwijkingen zouden zijn geconstateerd, maar dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake was. 4.6.1. De NHG-standaard bevat niet een voorschrift aan de arts om de patiënt, die in weerwil van het gegeven advies om zich op korte termijn tot de arts te wenden om nadere stappen te bespreken zich niet binnen die termijn bij de arts meldt, zelf op te roepen. Voorts is relevant dat [appellante] als getuige heeft verklaard dat zij en haar man de huisarts goed kunnen verstaan en bij gesprekken met de huisarts geen tolk nodig hebben. Voor het hof is het vorenstaande evenwel onvoldoende om te kunnen beoordelen of in de gegeven omstandigheden het niet oproepen van [appellante] door [geïntimeerde] een beroepsfout is. Het hof heeft daartoe nadere inlichtingen van een deskundige nodig. 4.6.2. Meer specifiek gaat het om de volgende vragen:
3. i)had [geïntimeerde] [appellante], een toen 32-jarige patiënte van Egyptische afkomst, die ten tijde van het onderzoek in april 2001 borstvoeding gaf, rekening houdend met de in april 2001 afgenomen anamnese, het toen door [geïntimeerde] uitgevoerde onderzoek alsmede met de in 4.1 genoemde uitslagen van de in juni 2001 uitgevoerde mammo- en echografie, en met het feit dat aan [appellante] is medegedeeld dat zij binnen korte termijn een afspraak moest maken, moeten oproepen toen [appellante] zich niet op korte termijn na 21 juni 2001 bij [geïntimeerde] meldde?
4. ii)had [geïntimeerde] uit zichzelf met [appellante] eventuele nadere stappen moeten bespreken toen [appellante] in de periode tussen 21 juni 2001 en 21 mei 2002 de praktijk van [geïntimeerde] bezocht voor een consult ten behoeve van haar kind? Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(
5. n)de hiervoor genoemde vragen voor te leggen. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de vragen die het hof zich voorstelt aan de deskundige(
6. n)voor te leggen, en over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen voor de aan de deskundige(
7. n)voor te leggen vragen. Het hof is van oordeel dat de kosten van een deskundigenbericht voorshands ten laste van [appellante] dienen te komen. Nu zij echter procedeert op basis van een (voorwaardelijke) toevoeging zal haar dat voorschot (voorshands) niet worden opgelegd (artikel 195 Rv.), maar komen deze kosten, zo nodig, te zijner tijd ten laste van 's Rijks kas (artikel 199 lid 3 Rv.). 4.7. Bovendien wenst het hof van [geïntimeerde] nadere inlichtingen te verkrijgen omtrent de inhoud van de bij akte overgelegde patiëntenkaart van [appellante]. Meer in het bijzonder verlangt het hof een toelichting op het begrip "SOEP" en op de afzonderlijke letters daarvan, die zijn vermeld tussen de kolom "Datum" en de kolom "Omschrijving" alsmede op de bij 13 februari 2002 vermelde informatie (betreft dit een consult van [geïntimeerde] aan [appellante]?) Omdat de door [geïntimeerde] te geven toelichting ook de aan de deskundige(
8. n)te stellen vragen kan beïnvloeden zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor akte aan de zijde van [geïntimeerde], waarbij [geïntimeerde] de gevraagde toelichting kan geven en zich tevens kan uitlaten omtrent het uit te voeren deskundigenonderzoek (4.6.2). Vervolgens zal [appellante] bij akte op de door [geïntimeerde] gegeven toelichting kunnen reageren en zich daarbij tevens kunnen uitlaten omtrent het deskundigenonderzoek. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel: verwijst de zaak naar de rol van 12 augustus 2008 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor onder 4.6.2 en 4.7 vermelde doeleinden en om [appellante] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door [geïntimeerde] bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken zoals hiervoor onder 4.6.2 is vermeld; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot, Huijbers-Koopman en Wabeke en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 juli 2008.