ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0348

zaaknr. HD 103.004.815 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 22 juli 2008, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [...], appellant in appel bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2007, procureur: mr. H. Nieuwenhuizen, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [...], geïntimeerde bij voormeld exploot, procureur: mr. G.H. Hermanides; op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 maart 2006 en 24 januari 2007 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 138820/HA ZA 06-418) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het verstekvonnis van 11 januari 2006. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. [appellant] is van de vonnissen van 15 maart 2006 en 24 januari 2007 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant] zoals vermeld in de dagvaarding d.d. 28 november 2005, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de verstek- en verzetprocedure, alsmede in de kosten van het hoger beroep. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord twee producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, bekrachtiging van het vonnis van 24 januari 2007, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van de uitspraak, uitvoerbaar bij voorraad. 2.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep 3.1. Met grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis van 15 maart 2006 naast een comparitie van partijen niet ook een descente heeft gelast. Grief II is gericht tegen de door de rechtbank bij vonnis van 24 januari 2007 vastgestelde feiten. De grieven III tot en met VIII strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet aan de veroordeling heeft voldaan. Met grief IX voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] tot matiging van de dwangsom en tot terugbetaling van het teveel betaalde bedrag heeft afgewezen. Grief X tot slot is een algemene grief en is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en de veroordeling van [appellant] in de kosten van de verzet- en verstekprocedure aan de zijde van [geïntimeerde]. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a.[geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfsruimte aan de [adres] te Eindhoven (hierna de bedrijfsruimte) en van de daarboven gelegen woning aan de [de woning]. Deze woning werd tot eind 2002 bewoond door [geïntimeerde]. b.[geïntimeerde] heeft de bedrijfsruimte vanaf 1 mei 1997 verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [appellant]. In artikel 1.2. van de huurovereenkomst is bepaald dat de bedrijfsruimte uitsluitend gebruikt mag worden als bedrijfs- en magazijnruimte ten behoeve van bakkerijbenodigdheden. c.[geïntimeerde] heeft bij brieven van haar raadsman van 22 maart 2004 en 5 mei 2004 [appellant] gesommeerd onder meer het gebruik door [appellant] van de bedrijfsruimte ten behoeve van de handel in tweedehandse auto's te staken. d.[geïntimeerde] heeft op 2 juli 2004 [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd, voor zover thans nog van belang, dat [appellant] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van de autohandel vanuit de bedrijfsruimte. e.De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 juli 2004 [appellant] veroordeeld, voor zover thans van belang, tot het staken en gestaakt houden van alle activiteiten in het kader van het uitoefenen van een autohandel vanuit het gehuurde pand aan de [woning] te Eindhoven, met dien verstande dat alle gestalde auto's uit het pand, van het terrein en van de naast het terrein gelegen terreinen worden afgevoerd, het bord met de aanduiding [appellant] Auto's van de gevel wordt verwijderd, het adverteren met auto's vanaf genoemde locatie op welke wijze dan ook wordt gestaakt [...]; op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.000,- per dag. f.Het vonnis van 27 juli 2004 is op 4 augustus 2004 aan [appellant] betekend. g.[geïntimeerde] heeft bij brief van 11 augustus 2004 aan [appellant] medegedeeld dat [geïntimeerde] had geconstateerd dat de autohandel nog niet was gestaakt. Tevens heeft [geïntimeerde] bij deze brief aanspraak gemaakt op de dwangsommen indien niet tijdig geheel aan het vonnis zou worden voldaan. [geïntimeerde] heeft deze mededelingen bij brief van 17 augustus 2004 herhaald. Bij brief van 26 augustus 2004 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat dwangsommen waren verbeurd omdat stalling en verkoop van auto's onverminderd bleven doorgaan. Bij brief van 2 september 2004 heeft [geïntimeerde] haar standpunt toegelicht dat [appellant] niet aan de veroordeling bij vonnis van 27 juli 2004 voldeed. h.Bij exploot van 15 september 2004 is een betalingsbevel ter zake verbeurde dwangsommen over de periode aan [appellant] betekend. i.Op vordering van [appellant] heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 4 november 2004 onder meer de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 juli 2004 geschorst, [geïntimeerde] veroordeeld de door haar gelegde beslagen op te heffen en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een dwangsom voor zover zij in strijd handelt met de in dat vonnis vermelde geboden. j.Op het daartegen door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 13 september 2005, voor zover thans van belang, het vonnis van 4 november 2004 vernietigd en alsnog de vordering tot schorsing van de executie en de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen afgewezen. k.[appellant] heeft een bedrag van EUR 28.000,- inzake verbeurde dwangsommen aan [geïntimeerde] betaald. 4.2. [appellant] heeft [geïntimeerde] thans in een bodemprocedure gedagvaard en primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd, althans dat de rechtbank deze dwangsommen opheft of vermindert, althans matigt, en [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van EUR 28.970,90, althans een redelijk bedrag, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.3. Het bedrag van EUR 28.970,90 bestaat uit EUR 28.000,- wegens betaalde dwangsommen en EUR 970,90 aan betaalde rente. 4.4. De rechtbank heeft bij verstekvonnis d.d. 11 januari 2006 de primaire vorderingen van [appellant] toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten. 4.5. [geïntimeerde] is van dit vonnis tijdig in verzet gekomen. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 23 mei 2006 plaatsgehad. 4.6. Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank het verstekvonnis van 11 januari 2006 vernietigd, [geïntimeerde] ontheven van de daarin uitgesproken veroordeling en de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure. 4.7. Grief I faalt. De wijze van instructie van een zaak is aan het beleid van de rechter voorbehouden, zodat [appellant] niet met succes er over kan klagen dat de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast en niet ook een descente. 4.8. Voor zover grief II er terecht over klaagt dat de rechtbank de feiten in rechtsoverweging 2.2. van het vonnis van 24 januari 2007 niet geheel juist heeft weergegeven, heeft het hof daarmee rekening gehouden in rechtsoverweging 4.1. onder punt e. Tot vernietiging van het vonnis van 24 januari 2007 kan grief II in ieder geval niet leiden. 4.9. Het hof bespreekt de grieven III tot en met VIII gezamenlijk. [appellant] stelt zich met deze grieven op het standpunt dat hij geen gebod of verbod heeft overtreden, zodat hij het bedrag aan dwangsommen onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. 4.10. De rechtbank heeft op grond van de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang gezien, geoordeeld dat [appellant] niet aan de veroordeling bij vonnis van 27 juli 2004 heeft voldaan, mede gelet op het belang van [geïntimeerde] bij het aan [appellant] bij dit vonnis opgelegde verbod. De volgende feiten en omstandigheden heeft de rechtbank van belang geacht (r.o. 4.4. van het vonnis van 24 januari 2007):

1. a)Uit de door [geïntimeerde] overgelegde processen-verbaal van constatering van de deurwaarder d.d. 20 augustus 2004, 25 augustus 2004 en 1 september 2004 blijkt dat op deze data niet alleen op het schuin tegenover [de woning] gelegen parkeerterrein van derden, maar ook op het voorterrein en parkeerterrein bij het pand aan de [de woning] en/of bij het naastgelegen pand één of meer auto's aanwezig waren die door [appellant] op zijn website te koop werden aangeboden.
2. b)[appellant] heeft ter comparitie verklaard dat potentiële kopers (telefonisch) ook ná 18 augustus 2004 werden verwezen naar de [bedrijfsruimte/woning].
3. c)Autohandelaren en andere mensen bezochten het terrein van de bedrijfsruimte na 18 augustus 2004 zoals zij dat vóór deze datum deden.
4. d)[appellant] heeft in de "Brabantia Parade" d.d. 24 augustus 2004 een advertentie voor zijn autohandel laten plaatsen waarbij als adres was vermeld "[de woning]".
5. e)De door [appellant] aangevraagde vrijstelling van het bestemmingsplan is ondanks het ontbreken van toestemming van [geïntimeerde] om in de bedrijfsruimte een autohandel uit te oefenen, ook na het vonnis van 27 juli 2004 doorgezet. 4.11. Ook indien het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van [appellant] dat de auto's "direct en allemaal uit het gehuurde pand en van het daarvoor gelegen terrein" zijn verwijderd en dat reeds vóór de betekening van het vonnis van 27 juli 2004 de auto's voor het overgrote gedeelte waren verplaatst (mvg, punt 35), slagen de grieven III tot en met VIII niet. [appellant] heeft erkend dat zes auto's na 19 augustus 2004 stonden geparkeerd op het terrein dat ligt schuin tegenover de bedrijfsruimte. Het hof acht niet van beslissende betekenis dat dit terrein aan een derde behoorde. Het gaat er om of [appellant] zich aan het hem opgelegde verbod als geheel, zoals deze kennelijk moet worden begrepen, heeft gehouden. Het hof zal als uitlegmaatstaf de restrictieve interpretatieregel volgen, waarbij naast het doel en de strekking van de veroordeling dient te gelden dat de draagwijdte van het verbod beperkt dient te zijn tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren (zie de punten 14 e.v. van de conclusie van mr. Vranken vóór HR 20 mei 1994, 1994/652 en de conclusie van mr. De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 15 mei 1998, NJ 1999/569). In dat verband is, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, van belang dat klanten van [appellant] het pand [de woning] bleven bezoeken, daarheen werden uitgenodigd om een auto van [appellant] te bezichtigen en dat [appellant] bleef adverteren en kennelijk niet heeft getracht zijn verzoek om vrijstelling in te trekken. Dit alles wijst er op dat [appellant] zijn activiteiten in het kader van het uitoefenen van een autohandel vanuit het gehuurde pand aan de [woning] te Eindhoven niet, althans niet volledig, heeft gestaakt maar ook na 19 augustus 2004 is blijven uitoefenen. Bovendien heeft [appellant] onvoldoende betwist dat ook bij het naastgelegen pand één of meer auto's van [appellant] na 19 augustus 2004 stonden geparkeerd. [appellant] heeft ter comparitie erkend dat van de auto's die op het voorterrein geparkeerd stonden, in ieder geval één auto te koop stond. Het hof acht niet van belang of deze auto al dan niet tot de handelsvoorraad behoorde. Het gaat in de kern om de vraag of de autohandel van [appellant] na 19 januari 2004 voor anderen waarneembaar vanuit de bedrijfsruimte is voortgezet. Om dezelfde reden is niet van belang of in de directe omgeving van de bedrijfsruimte andere autohandelaren waren gevestigd. Ook indien dit zo zou zijn, brengt dit niet met zich dat [appellant] niet volledig aan de veroordeling bij vonnis van 27 juli 2004 diende te voldoen. Evenmin is relevant dat een aantal auto's van [appellant] niet op een naastgelegen terrein maar op een schuin tegenover de bedrijfsruimte gelegen terrein stonden. Ook dit valt onder de terreinen waarvandaan de auto's ingevolge het vonnis van 27 juli 2004 moesten worden verwijderd. 4.12. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van de vakantietijd niet in staat was alle auto's tijdig elders onder te brengen. Indien al juist, komt dit voor zijn risico. Ook moet de stelling worden verworpen dat sommige auto's niet tot de handelsvoorraad van [appellant] behoorden, maar toebehoorden aan de buren van [appellant]. Als erkend door [appellant] staat immers vast dat niet alle auto's die tot de handelsvoorraad van [appellant] behoorden, althans te koop stonden, tijdig zijn verwijderd. Voorts acht het hof niet van beslissende betekenis dat niet [appellant], maar de zoon van [appellant], potentiële kopers naar de [de bedrijfsruimte/woning] bracht omdat de zoon van [appellant] in het pand [de woning] woonde en daar bereikbaar zou zijn. Ook indien het de bedoeling was dat potentiële kopers zouden worden meegenomen naar een terrein in [...], werd het pand [de woning] kennelijk ook na 19 augustus 2004 gebruikt als ontmoetingsplek voor de autohandel van [appellant]. Deze omstandigheid kan niet los worden gezien van de overige feiten en omstandigheden, zoals ook het feit dat [appellant] nog op 24 augustus 2004 heeft geadverteerd met vermelding van het adres [de woning] als het adres van de autohandel. Indien de stelling van [appellant] juist is dat deze advertentie in "Brabantia Parade" is geplaatst doordat hij zijn in mei 2004 gegeven opdracht tot plaatsing was vergeten, dan komt dit voor zijn risico. De grieven III tot en met VIII falen. 4.13. In de toelichting op grief VIII heeft [appellant] gesteld dat indien er al sprake is van een overtreding, deze zo gering van aard is dat executie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Het hof bespreekt dit standpunt tezamen met grief IX waar het gaat om de vraag of de door [appellant] verbeurde dwangsommen gematigd dienen te worden. [appellant] heeft zich in dit verband beroepen op het bepaalde in artikel 611d Rv en op de in het vonnis van 27 juli 2004 opgenomen bepaling dat de dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.14. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen (r.o. 4.6). Afgezien van de vraag of de rechtbank bevoegd is de dwangsommen te matigen of te verminderen op grond van artikel 611d Rv, bestaat er geen grond voor een dergelijke matiging of vermindering. De situatie dat [appellant] blijvend of tijdelijk geheel of gedeeltelijk in de onmogelijkheid verkeert aan de (hoofd)veroordeling te voldoen, doet zich niet voor. [appellant] heeft zijn stelling dat handhaving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onvoldoende onderbouwd. 4.15. Het hof overweegt als volgt. Evenmin als de rechtbank is het hof bevoegd op grond van artikel 611d Rv de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom te matigen. Daartoe is alleen de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, bevoegd. Nu [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat executie van de dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt grief IX en daarmee grief X daar deze grief geen zelfstandige inhoud heeft. 4.16. Nu geen der grieven slaagt, zullen de vonnissen van 15 maart 2006 en 24 januari 2007 worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde]. 4.17. Het hof zal [appellant] tevens, zoals gevorderd, veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest, indien deze niet tijdig worden voldaan. 4.18. De vordering van [geïntimeerde] om bij dit arrest een bevelschrift te geven voor nog te maken nakosten, wordt afgewezen. Voor die kosten zal [geïntimeerde] te zijner tijd de in artikel 237 lid 4 Rv aangegeven weg dienen te volgen. 5. De uitspraak Het hof: I. bekrachtigt de vonnissen van 15 maart 2006 en 24 januari 2007 waarvan beroep; II. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot op de dag van de uitspraak begroot op EUR 905,- aan vast recht en op EUR 1.158,- aan salaris procureur, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 juli 2008.