ECLI:NL:GHSHE:2009:BI1750

BELASTINGKAMER Nr. 07/00120 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH U I T S P R A A K Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst A van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking van 29 september 2006 met kenmerk 0000.00.000.XXX.00.AAA, is belanghebbende voor de werknemersverzekeringen met ingang van 29 augustus 2006 aangesloten bij de sector met code 3, met omschrijving Bouwbedrijf, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 8 februari 2007 is gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 mei 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord directeur van belanghebbende. De Inspecteur is met bericht niet verschenen. 1.4. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overhandigd aan het hof en deze voorgedragen. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding. 1.6. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 2. Feiten Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende is opgericht op 6 februari 2006 en heeft als activiteiten beschreven in het Handelsregister: de uitoefening van een onderneming in tegelwerken en projecten op dat gebied. Belanghebbende heeft als primaire bedrijfsactiviteiten de algehele coördinatie en uitvoering van tegelprojecten. Zij begeleidt clienten gedurende elk project en adviseert bij materiaalkeuze van te verwerken tegels en lijm. Ten slotte koopt zij de gekozen materialen in. In dat kader maakt belanghebbende desgewenst calculaties en offertes en bereidt zij uitvoeringswerkwerkzaamheden voor. 2.2. Opdrachtgevers zijn in de meerderheid van gevallen aannemers en projectontwikkelaars. Dat zijn dan belanghebbendes klanten. Belanghebbende factureert dan aan hen. De uiteindelijke afnemer van de tegels is klant en contractspartij van de opdrachtgevers. De opdrachtgevers verzorgen zelf het zetten van de tegels en leveren het resultaat op aan de uiteindelijke (meestal particuliere) afnemer. De met deze activiteiten behaalde omzet bedraagt ongeveer tweederde van de totale omzet van belanghebbende. 2.3. In een minderheid van de gevallen - het betreft dan ook wel particulieren - verzorgt belanghebbende zelf het zetten van de tegels. Zij schakelt daartoe tegelzetbedrijven of zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp'ers) in. Die factureren dan aan belanghebbende en belanghebbende factureert op haar beurt aan haar opdrachtgevers. Belanghebbende is dan wel contractspartner van de uiteindelijke afnemer. De met deze activiteiten behaalde omzet bedraagt ongeveer eenderde van de totale omzet van belanghebbende. 2.4. Het advieswerk en de begeleiding van klanten worden niet afzonderlijk vermeld op de facturen aan de opdrachtgevers. Zij worden betaald uit de marge die wordt berekend op de inkoopprijs van de materialen. 2.5. Naast de directeur/enig aandeelhouder zijn bij belanghebbende nog twee personen werkzaam. Een administratieve medewerkster in dienst voor 8 uur per week en, op detacheringsbasis, voor 40 uur per week een calculator/werkvoorbereider. 3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen. 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in de sector 3, Bouwbedrijf? Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij wil indeling in de sector 41, Groothandel I, Groothandel in bouwmaterialen, dan wel in de sector 42, Groothandel II, Tussenpersonen ten behoeve van de handel, dan wel in de sectoren 43 tot en met 45, Zakelijke dienstverlening I, II en III. De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat belanghebbende terecht is ingedeeld in de sector 3, Bouwbedrijf. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Van hetgeen ter zitting door belanghebbende naar voren is gebracht is zoals beschreven onder 1.4 een proces-verbaal opgemaakt waarvan de inhoud eveneens als hier ingelast moet worden beschouwd. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en indeling in sector 41, Groothandel I dan wel sector 42, Groothandel II, dan wel sector 43 tot en met 45, Zakelijke dienstverlening I, II en III. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. Belanghebbende is naar zij stelt, een groothandel in tegels, en niet een aannemer. Zij levert tegels aan projectontwikkelaars. In een minderheid van gevallen verzorgt zij zelf het tegelzetten. Dan moet zij een derde inschakelen. Zij beschikt niet - en wil ook niet beschikken - over tegelzetters. Tegelzetten is, aldus belanghebbende, niet haar bedrijf. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbendes werkzaamheden op een lijn te stellen zijn met die van een aannemer. 4.2. Belanghebbende wijst op de verdeling van haar omzet. De component arbeid in de vorm van het inschakelen van derden voor het verrichten van tegelzetwerk maakt slechts eenderde deel uit van de totale omzet. Het overige tweederde gedeelte van de omzet behaald zij rechtstreeks met het verwerven van opdrachten tot het inkopen en het vervolgens mogen leveren van materialen. 4.3.1. Gelet op de aard en de structuur van de toepasselijke regelgeving gaat het hof, in overeenstemming met de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, de tot 1 januari 2006 bevoegde rechter inzake geschillen over de sectorindeling, ervan uit dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de werkelijke aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de werkelijke functie die de (onderneming van

1. de)werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult. Het Hof gaat daarom voorbij aan de omschrijving daarvan in de Kamer van Koophandel en ook aan de wijze van facturering. 4.3.2. Het Hof hecht voor deze en dergelijke geschillen ook grote waarde aan het antwoord op de vraag hoe belanghebbendes werkzaamheden civielrechtelijk moeten worden geduid. In het bijzonder is dan hier de vraag of belanghebbendes werkzaamheden aanneming van werk vormen, zoals bedoeld in artikel 750, eerste lid, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek 4.4. Het Hof stelt vast dat belanghebbendes verdeling van haar omzet een duidelijke indicatie is van de werkelijke aard van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. In alle gevallen levert belanghebbende de tegels. In een minderheid van gevallen worden in opdracht van belanghebbende daarenboven buiten dienstbetrekking werken van stoffelijke aard verricht door zzp'ers en tegelzetbedrijven, doch daarvan is slechts sprake in een minderheid van de opdrachten die aan belanghebbende worden gegund. Maar de meeste gevallen treedt belanghebbende in het maatschappelijke verkeer in werkelijkheid slechts op als leverancier van de tegels aan de in 2.1. genoemde opdrachtgevers. 4.5. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof verder met wat hij heeft gesteld onvoldoende waargemaakt dat het geheel van belanghebbendes werkzaamheden voldoet aan de elementen van de definitie van aanneming van werk als bedoeld in artikel 750, eerste lid, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De door belanghebbende verrichte werkzaamheden vloeien in de meerderheid van de gevallen slechts rechtstreeks voort uit belanghebbendes handel in tegels en zijn dan naar het oordeel van het Hof slechts rechtstreeks daaraan toe te rekenen. 4.6. Het Hof komt op basis van de in onderdeel 4.3 gegeven maatstaf en bij beide in onderdeel 4.4 en 4.5. gevelde feitelijke oordelen tot de conclusie dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden moeten worden aangemerkt als Groothandel in bouwmaterialen. 4.7 Het Hof voegt hieraan toe dat de toepassing van artikel 96, lid 2, Wfsv, tot dezelfde conclusie leidt. Die bepaling schrijft voor, dat indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, hij van rechtswege aangesloten is bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen. Het Hof acht - mede op grond van de door belanghebbende aangetoonde omzetverhouding - aannemelijk dat het grootste aandeel van het door haar betaalde premieplichtig loon betrekking heeft op haar werkzaamheden als groothandel. 4.8. Gelet op vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende. 5. Griffierecht Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,= te worden vergoed. 6. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50. 7. Beslissing Het Hof: - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt de uitspraak op bezwaar, - gelast/beslist dat belanghebbende wordt aangesloten bij de sector met code 41, met omschrijving Groothandel I, - gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door haar ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,=, - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.207,50, en - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden. Aldus gedaan op 23 januari 2009 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en G.W.B. van Westen, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
2. a)de naam en het adres van de indiener;
3. b)een dagtekening;
4. c)een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
5. d)de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.