ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7550

zaaknr. HD 200.012.965 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, derde kamer, van 27 oktober 2009, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 25 augustus 2008, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.L. Crutzen, tegen: de vennootschap onder firma [Y.] ADVIESBUREAU V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 23 januari 2008 en van het door de rechtbank Maastricht, sector civiel gewezen vonnis van 30 juli 2008 tussen principaal appellante – [Y.] - als eiseres en principaal geïntimeerde – [X.] - als gedaagde. 1. De gedingen in eerste aanleg (sector kanton: zaaknr. 252603 CV EXPL 07-2086; sector civiel: zaaknr. 127379/HA ZA 08-204) Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] onder overlegging van drie producties tegen het vonnis van 30 juli 2008 twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 23 januari 2008 en 30 juli 2008 waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] en veroordeling van [Y.] tot terugbetaling van al hetgeen [X.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [Y.] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 2.3.Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van 30 juli 2008, voorzover in incidenteel appel door haar bestreden, en tot integrale toewijzing van haar vorderingen. 2.4. [X.] heeft in incidenteel appel onder overlegging van een productie geantwoord. 2.5. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en de gedingstukken overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst voor de grieven naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen. 4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Op 4 februari 2005 hebben de rechtsvoorganger van [Y.], te weten de eenmanszaak [Z.], en [X.] een franchise- overeenkomst gesloten (prod. 1 inl. dagv.). Op grond daarvan mocht [X.] als franchisenemer gaan bemiddelen bij het afsluiten van hypothecaire leningen en levensverzekeringen onder de naam [Y.] “[Z.] Adviesbureau”(franchisegever). b. De provisie voor de bemiddeling betaalde de bank en levensverzekeraar aan [Y.]. [Y.] betaalde van die provisie 70% door aan [X.] (art. 4 franchiseovereenkomst), behoudens voor wat betreft de zogenaamde Genworth Fortfolio maandlasten- beschermingsverzekeringen. Met betrekking tot die verzekeringen betaalde [Y.] 100% van de provisie door aan [X.] (zie akte d.d. 4-7-2007, punt 4). c. Op grond van de zogenaamde “terugboekingsregeling” diende ingeval van royement binnen vijf jaar na het afsluiten van de lening of verzekeringsovereenkomst in het eerste jaar 80% van de provisie aan de bank of verzekeraar terugbetaald te worden, in het tweede jaar 60%, in het derde jaar 40% en in het vierde jaar 20%. d. In de onderlinge verhouding tussen partijen diende [X.] van het terug te betalen bedrag 70% voor zijn rekening te nemen, aangezien hij 70% van de provisie had ontvangen, en [Y.] 30%, behoudens ten aanzien van genoemde Genworth Fortfolio maandlastenbeschermingsverzekeringen. Ingeval van royement van laatstgenoemde verzekeringen diende [X.] de provisie voor 100% terug te betalen nu [Y.] die provisie ook voor 100% had doorbetaald aan [X.]. e. De franchiseovereenkomst is op 25 januari 2006 beëindigd (zie prod. 1 cva). f. [Y.] heeft aan [X.] bericht dat [X.] van de door hem ontvangen provisie een aantal bedragen dient terug te betalen, te weten 1. wegens teveel betaalde provisie in 2005: - € 264,18 (brief d.d. 1 dec. 2006 (prod. 2 inl. dagv.) 2. wegens royementen binnen vijf jaar: - € 2.722,- (brief d.d. 1 dec. 2006 (prod. 2 inl. dagv.) - € 637,- (brief d.d. 2 febr. 2007 (prod. 5 inl. dagv.) - € 819,- (brief d.d. 8 juni 2007 (prod. 10 akte). Dit is in totaal € 4.442,18 4.2. [Y.] heeft in eerste aanleg – na wijziging en vermeerdering van eis – kort gezegd gevorderd a. veroordeling van [X.] om aan [Y.] te betalen € 4.441,78, vermeerderd met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, en € 350,- buitengerechtelijke incassokosten. b. veroordeling van [X.] om, indien een hypotheek- of verzekeringsproduct bij het afsluiten waarvan [X.] heeft bemiddeld, wordt geroyeerd binnen vijf jaar na afsluiten, aan [Y.] te betalen een bedrag gelijk aan 70% van de door [Y.] aan de bank of verzekeraar terug te betalen afsluitprovisie, en ingeval van Genworth Fortfolio maandlastenbeschermingsverzekering 100% van de terug te betalen provisie. 4.3. [X.] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. 4.4. Bij vonnis van 23 januari 2008 heeft de kantonrechter te Heerlen de zaak verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Maastricht. 4.5. Bij vonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank Maastricht de gevorderde hoofdsom van € 4.441,78 met de gevorderde wettelijke rente toegewezen, alsmede de gevorderde kosten van € 350,-. Voorts heeft de rechtbank de vordering vermeld onder 4.2. sub b. toegewezen, behoudens de vordering tot terugbetaling van 100% provisie ingeval van Genworth Fortfolio maandlastenbeschermingsverzekering. Deze laatste vordering heeft de rechtbank afgewezen. 4.5.1. Ook de gevorderde handelsrente heeft de rechtbank afgewezen. in principaal appel 4.6. Tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 januari 2008 heeft [X.] geen grieven aangevoerd. [X.] is dus niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen dat vonnis. 4.7. [X.] heeft in eerste aanleg gesteld en te bewijzen aangeboden (zie cva punt 12, 13; cvd punt 25) a. dat partijen op 27 juni 2006 met elkaar hebben gesproken in aanwezigheid en ten kantore van mr. A. de Weerd over de vermeende vordering van [Y.] naar aanleiding van het royement door relatie Hegger, en over de beëindiging van de samenwerking, en b. dat partijen elkaar toen over en weer finale kwijting hebben verleend onder gelijktijdige beëindiging, voorzover nog vereist, van de franchiseovereenkomst. 4.7.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 30 juli 2008 het bewijsaanbod gepasseerd en de stelling verworpen (rov. 3.3.). 4.8. Tegen deze beslissing is grief 1 van [X.] gericht. 4.9. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Terzake van de door [X.] gestelde finale kwijting heeft [Y.] een brief d.d. 28 juni 2006 van mr. De Weerd overgelegd (prod. 6, tweede stuk inl. dagv.; zie ook prod. 6 mvg) alsmede een latere brief van mr. De Weerd d.d. 7 februari 2007 (prod. 6, eerste stuk inl. dagv.) waarin De Weerd verwijst naar zijn eerdere brief d.d. 28 juni 2006. Voorts heeft [Y.] overgelegd haar brief d.d. 21 februari 2007 waarin zij reageert op de brief van 7 februari 2007 van mr. De Weerd en betwist dat er een minnelijke regeling is getroffen tegen finale kwijting. 4.9.1. In de toelichting op de grief stelt [X.] dat de inhoud van de e-mail van [Y.] van 25 januari 2006 (prod. 1 cva) een van de directe aanleidingen was voor de bijeenkomst van 27 juni 2006. Deze e-mail houdt onder meer de mededeling in: “Wel dient in de toekomst bij een royement waarbij provisie wordt teruggeboekt, dit door jou aan mij worden terugvergoed.”. [X.] stelt dat tijdens die bijeenkomst in eerste instantie is gesproken over het gegeven dat [Y.] cliënten van [X.] met rust moest laten om te voorkomen dat [Y.] daarmee provisies zou gaan opstrijken en [X.] geconfronteerd zou worden met terugbetaling van door hem ontvangen provisies. Daarom is toen door De Weerd geëist dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Partijen hebben hiermee ingestemd, aldus [X.]. 4.10. Het hof zal [X.] toelaten tot bewijslevering van de door hem gestelde finale kwijting. In het midden kan blijven of de rechtbank het bewijsaanbod van [X.] terecht heeft gepasseerd. 4.10.1. Bewezen dient te worden dat partijen tijdens de bijeenkomst van 27 juni 2006 ten kantore van mr. De Weerd finale kwijting over en weer zijn overeengekomen inhoudende dat [Y.] er mee heeft ingestemd dat zij, [Y.], – in afwijking van haar mededeling in de e-mail van 25 januari 2006 - geen vorderingen tegen [X.] zou geldend maken wegens terug te betalen provisies indien cliënten van [X.] hun overeenkomst met bank of verzekeraar binnen de looptijd van vijf jaar zouden beëindigen. 4.11. In (de toelichting

1. op)grief 2 stelt [X.] dat de franchiseovereenkomst nietig is, omdat – kort gezegd – a. deze onder dwang tot stand is gekomen; b. deze in strijd is met de wet; c. de rechtsverhouding tussen partijen in werkelijkheid niet een franchiseovereenkomst was, maar een arbeids- overeenkomst in de zin van art. 7:610 BW en dat de door [X.] ontvangen bonussen als loon moeten worden beschouwd. 4.12. Grief 2 faalt. De feiten die [X.] in de toelichting op grief 2 stelt wettigen niet de conclusie dat overeenkomst onder dwang is totstandgekomen. Het feit dat [X.] niet beschikte over een SER-registratie en een assurantie-B-diploma brengt niet mee dat de franchiseovereenkomst wegens strijd met de wet nietig is. Niet gesteld of gebleken is dat partijen of een van hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gehad een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Vast staat dat partijen de afspraken zoals die in de franchiseovereenkomst zijn omschreven, tijdens de looptijd van die overeenkomst ten uitvoer hebben gelegd. Hetgeen [X.] in de toelichting op grief 2 stelt is onvoldoende om te concluderen dat in de uitvoering van de overeenkomst sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Onder meer heeft [X.] niet gesteld dat hij vijf dagen per week, althans een substantieel van de week, volledig beschikbaar diende te zijn voor het verrichten van werkzaamheden voor [Y.]. Er is dan ook onvoldoende grond de rechtsverhouding tussen partijen te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. in incidenteel appel 4.13. De rechtbank heeft de vordering van [Y.] met betrekking tot de Genworth Fortfolio-provisies afgewezen op de grond dat [Y.] niet heeft weersproken de stelling van [X.] dat de verzekeringen waarop deze provisies betrekking hebben niet kunnen worden geroyeerd (rov. 3.5.). 4.14. Grief I van [Y.] is hiertegen gericht. [Y.] betoogt dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden nu [X.] zijn voormelde stelling eerst poneerde in het laatste processtuk in eerste aanleg (antwoord akte d.d. 29 augustus 2007) en [Y.] daarop niet meer heeft kunnen reageren. Bovendien is tussentijds royement bij die verzekeringen wel mogelijk, aldus [Y.]. Een verzekeringnemer moet dan eerst verzoeken om wijziging van koopsom naar premiebetaling met restitutie van een deel van de koopsom en vervolgens de polis opzeggen. [Y.] biedt daarvan bewijs aan. 4.15. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 4.15.1. [Y.] heeft bij haar vordering, hierboven vermeld onder 4.2. sub b voor wat betreft Genworth Fortfolio maandlasten- beschermingsverzekering, slechts belang indien bij die verzekering de verzekeringnemer bevoegd is de verzekerings- overeenkomst tussentijds (binnen vijf jaar) te beëindigen. 4.15.2. [X.] heeft gemotiveerd betwist dat die situatie zich kan voordoen. Bij antwoordakte d.d. 29 augustus 2007 heeft [X.] gesteld dat de Genworth Fortfolio maandlastenbeschermingsverzekeringen waarbij hij heeft bemiddeld, niet geroyeerd kunnen worden omdat alle cliënten hebben gekozen voor voldoening van de premie via een koopsom. [X.] heeft daarbij verwezen naar de inhoud van de vrijwilllige financiële bijsluiter T@F maandlastbeschermer, pagina 5, die thans ook door [X.] bij memorie van antwoord is overgelegd. Daarin wordt de aandacht erop gevestigd dat, indien het ziektedeel van de koopsom fiscaal wordt verrekend in Box 1, de polis niet tussentijds kan worden stopgezet en er geen premierestitutie plaatsvindt. In de bijsluiter is echter ook vermeld dat de verzekeringnemer er ook voor kan kiezen om het ziektedeel van de premie of koopsom niet fiscaal in Box 1 te verrekenen, in welk geval de uitkeringen onbelast zijn. Voor die situatie is voormeld aandachtspunt niet geschreven. Het hof leidt daaruit af dat in die situatie tussentijds royement (met premie- restitutie) wél mogelijk is. [X.] heeft zijn verweer dat geen royement mogelijk is, op dit punt niet gemotiveerd. Het verweer van [X.] acht het hof dan ook ontoereikend, zodat de vordering van [Y.], vermeld onder 4.2. sub b., ook voor wat betreft dit deel toewijsbaar is. Grief I slaagt. Overigens merkt het hof op dat, indien het verweer van [X.] op dit punt juist zou zijn, hij ook geen provisieterugvordering door [Y.] terzake van de Genworth Fortfolio heeft te duchten. 4.16. De rechtbank heeft de door [Y.] gevorderde handelsrente afgewezen (rov. 4.6.). 4.17. Grief II van [Y.] is hiertegen gericht. 4.18. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 4.18.1. De franchiseovereenkomst kan aangemerkt worden als een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW en uit art. 4 van deze handelsovereenkomst vloeit de verbintenis van [X.] voort tot terugbetaling aan [Y.] van provisiebedragen waarvoor [Y.] van de bank of verzekeraar een debetnota ontvangt op basis van de zogenaamde, aan partijen bekende terugboekingsregeling. Echter niet op elke in een handelsovereenkomst opgenomen verbintenis tot betaling van een geldsom is art. 6:119a BW van toepassing. Vereist is dat het om een verbintenis gaat die strekt tot betaling van ingevolge die overeenkomst geleverde goederen of diensten. De onderhavige verbintenis tot terugbetaling strekt daar niet toe, maar heeft het karakter van een ongedaanmakingsverbintenis. Art. 6:119a BW is daarom op deze verbintenis niet van toepassing, wat er verder ook zij van de door de rechtbank gebezigde motivering. Grief II faalt. 4.19. Grief III betreft een kennelijke verschrijving aangaande de ingangsdatum van de gevorderde rente over het bedrag van € 819,-, dat onderdeel vormt van het totaal toegewezen bedrag van € 4.791,78. Het hof zal als ingangsdatum aanhouden 4 juli 2007, zoals door [Y.] is gevorderd. Grief III slaagt. 4.20. Nu de grieven in incidenteel appel deels slagen, dient het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2008 op de in die grieven bestreden onderdelen te worden vernietigd en dienen de vorderingen van [Y.] op die onderdelen alsnog te worden toegewezen. 4.21. Nu de grieven in incidenteel appel deels falen en deels slagen, zal het hof de proceskosten in incidenteel appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 4.22. Het hof zal overigens de einduitspraak in incidenteel appel aanhouden totdat ook in principaal appel einduitspraak kan worden gedaan. 5. De uitspraak Het hof: in principaal appel verklaart [X.] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 23 januari 2008; en, alvorens verder te beslissen, laat [X.] toe te bewijzen dat partijen tijdens de bijeenkomst van 27 juni 2006 ten kantore van mr. De Weerd finale kwijting over en weer zijn overeengekomen inhoudende dat [Y.] er mee heeft ingestemd dat zij, [Y.], – in afwijking van haar mededeling in de e-mail van 25 januari 2006 - geen vorderingen tegen [X.] zou geldend maken wegens terug te betalen provisies indien cliënten van [X.] hun overeenkomst met bank of verzekeraar binnen de looptijd van vijf jaar zouden beëindigen; bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 november 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(
2. n)op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [X.] tenmin¬ste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. in incidenteel appel houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.