ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3473

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 29 april 2010 Zaaknummer: HV 200.021.872/01 Zaaknummers eerste aanleg: 267913 VG 06-69 en 271641 VG 06-122 Zaaknummer gerechtshof Arnhem: 664/2007 in de zaak in hoger beroep na verwijzing van: [X.] genaamd [Y.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. S.W.F. Rouwette, tegen [Z.], wonende te [woonplaats]; geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. B. Bentem. 5. De beschikking d.d. 30 juni 2009 Bij die beschikking heeft het hof: bepaald dat een nieuwe mondelinge behandeling zal plaatsvinden op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, waarop de raad alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op basis van de in de beschikking van 30 juni 2009 genoemde stukken te adviseren en dat partijen in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren; bepaald dat binnen twee weken na 30 juni 2009 de advocaat van de vrouw een afschrift van de brief van 28 april 2009 met bijlagen doet toekomen aan de raad; bepaald dat binnen twee weken na 30 juni 2009 de advocaat van de man een afschrift van de brief van 9 maart 2009 met bijlagen doet toekomen aan de raad; bepaald dat de advocaten van partijen binnen twee weken na 30 juni 2009 hun verhinderdata doorgeven aan de griffie van het hof voor de maanden juli (vanaf 15 juli), augustus en september 2009; bepaald dat het hof binnen twee weken na opgave van deze verhinderdata dag en uur van de voortgezette mondelinge behandeling zal bepalen; iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 6.1. De tweede mondelinge behandeling in hoger beroep na verwijzing heeft plaatsgevonden op 2 november 2009 in aanwezigheid van mr. Milar, raadsheer, tevens voorzitter, mr. Koens, raadsheer, mr. Van Laarhoven, raadsheer, en mr. Stevens, griffier. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de man, bijgestaan door mr. M.H. van der Lecq; - de vrouw, bijgestaan door mr. B. Bentem; - de heer E.R. Aukema en mevrouw Mulder namens Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland (hierna te noemen: de stichting). 6.1.1. De Raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, met bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. 6.2. De derde mondelinge behandeling in hoger beroep na verwijzing heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010 in aanwezigheid van mr. Milar, raadsheer, tevens voorzitter, mr. Koens, raadsheer, mr. Schaafsma-Beversluis, raadsheer, en mr. Stevens, griffier. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de man, bijgestaan door mr. S.W.F. Rouwette; - de vrouw, bijgestaan door mr. B. Bentem; - de heer E.R. Aukema namens de stichting; - de heer H. Werger namens de raad. 6.3. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: - het faxbericht met bijlage d.d. 13 november 2009 van de advocaat van de man; - de brief met bijlage d.d. 19 november 2009 van de advocaat van de vrouw; - het faxbericht d.d. 2 november 2009 en de brief d.d. 18 december 2009 van de raad; - de ter zitting door de advocaat van de man overgelegde pleitaantekeningen. 6.3.1. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 november 2009 heeft de voorzitter partijen medegedeeld dat de brieven met bijlagen d.dis 20 en 27 oktober 2009 van de advocaat van de man niet worden toegelaten, nu de tussenbeschikking daarvoor geen ruimte laat. 6.3.2. Tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2010 heeft de voorzitter partijen medegedeeld dat de brief met bijlagen d.d. 6 oktober 2009 van de advocaat van de vrouw en de brief met bijlagen d.d. 3 februari 2010 van de stichting niet worden toegelaten, nu de tussenbeschikking daarvoor geen ruimte laat. De brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 19 maart 2010 en het faxbericht met bijlage van de advocaat van de vrouw d.d. 24 maart 2010 zijn ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Nu zijdens de vrouw respectievelijk de man hiertegen geen bezwaar is gemaakt, heeft het hof geoordeeld dat deze stukken worden toegelaten. Tevens heeft de vrouw verzocht om foto’s ter zitting te mogen tonen. Zijdens de man is hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft bij monde van zijn voorzitter aan partijen medegedeeld dat dit verzoek van de vrouw wordt afgewezen, nu het tonen van foto’s ter zitting zonder dat de man hiervan op voorhand kennis heeft kunnen nemen het verweer bemoeilijkt. Dit is in strijd met de goede procesorde. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw de mogelijkheid gehad om deze foto’s op een eerder moment in de procedure in te brengen, bijvoorbeeld door ze bij de griffie van het hof te deponeren. Na de mondelinge behandeling is er op 8 april 2010 een brief met bijlagen van de advocaat van de man ingekomen ter griffie van het hof. Het hof heeft van deze stukken gezien het bepaalde in artikel 1.4.6. van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven geen kennis genomen. Immers, de man is door het hof ter zitting niet in de gelegenheid gesteld nog nadere stukken na de mondelinge behandeling te overleggen. 7. De verdere beoordeling 7.1. Bij de mondelinge behandeling op 2 november 2009 heeft door een treinstoring geen vertegenwoordiger van de raad ter zitting aanwezig kunnen zijn. De raad heeft voorafgaand aan deze mondelinge behandeling de griffier van het hof telefonisch bericht dat door een interne fout bij de raad de raad haar advies aan het hof omtrent de gezagskwestie nog niet gereed heeft. De voorzitter heeft ter zitting alle aanwezigen in de gelegenheid gesteld om hun standpunt omtrent het ontbreken van het advies van de raad weer te geven. Nadat de aanwezigen zich hierover hadden uitgelaten, heeft de voorzitter namens het hof medegedeeld dat de zaak in verband met bedoeld advies van de raad zal worden aangehouden tot een nog nader te bepalen tijdstip. 7.2. De raad heeft - na alsnog kennis te hebben genomen van de rapportage van Instituut [A.] en de verklaring van [B.] d.d. 26 januari 2008 - het hof bij brief d.d. 18 december 2009 alsnog geadviseerd omtrent de gezagskwestie. De raad heeft het hof op basis van deze stukken onder meer bericht dat op de keper beschouwd het onduidelijk blijft of er bij de signalen die binnen het onderzoek van het Instituut [A.] bij [dochter] naar voren zijn gekomen - inhoudende signalen die wijzen op een trauma door seksueel misbruik - er een causaal verband is met de man en, indien er al verband zou zijn, in welke mate en tot hoever. De raad acht het wel duidelijk dat [dochter] klem zit en last heeft van de al lang lopende conflicten die er tussen haar ouders zijn. De brief van mevrouw [B.] heeft de raad buiten beschouwing gelaten nu de raad slechts informatie opvraagt of bij haar overwegingen betrekt van “neutrale derden”. De raad heeft het hof geadviseerd om het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Immers, volgens de raad ligt de sleutel om [dochter] uit die klempositie te halen bij de ouders en die sleutel hebben de ouders tot op heden niet gevonden/kunnen vinden. Naar verwachting zal een uitspraak tot het uitoefenen van gezamenlijk gezag daar geen bijdrage aan kunnen leveren, nu de noodzaak voor gezamenlijk overleg er dan nog meer zal zijn. 7.3. Bij faxbericht met bijlage d.d. 24 maart 2010 heeft de advocaat van de vrouw een schriftelijke reactie op voornoemd advies van de raad aan het hof gestuurd. Kort samengevat komt deze reactie erop neer dat de vrouw van mening is dat de raad zich met zijn advies te veel aan de oppervlakte heeft gehouden daar waar het gaat om het seksueel grensoverschrijdende gedrag van de man. Volgens de vrouw heeft de raad zich in zijn advies enkel beperkt tot het vraagstuk over het al dan niet hebben plaatsgevonden van direct seksueel misbruik, maar is voorbijgegaan aan andersoortig seksueel overschrijdend gedrag. De vrouw verzoekt het hof het verzoek van de man tot ouderlijk gezag af te wijzen op grond van het klemcriterium en op grond van het noodzakelijkheidscriterium (welk criterium de zorgen die er zijn rondom de seksuele ontwikkeling van [dochter] behelst). 7.4. Tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2010 heeft de advocaat van de man pleitaantekeningen overgelegd en een mondelinge toelichting gegeven op voornoemd advies van de raad. Zijdens de man is - kort samengevat - verklaard dat de raad thans uitsluitend op basis van het klemcriterium adviseert het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Door de raad wordt niet onderbouwd in hoeverre in deze sprake is van een wijziging van omstandigheden sedert het eerdere advies van de raad dat inhield dat gezamenlijk gezag in het belang van [dochter] is. Het uitblijven van constructief overleg tussen de ouders is immers steeds een gegeven geweest. De man heeft overigens nooit gezorgd voor ruzies of spanningen, ook niet in de tijd dat hij wel het gezamenlijk gezag had. De man heeft zich altijd afwachtend opgesteld. Door het verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen zal de man buiten spel worden gezet, terwijl uit recente rapportage reeds blijkt dat een duidelijke en stevige positie van de man essentieel is voor de ontwikkeling van [dochter]. De man heeft gepersisteerd bij zijn verzoek tot gezamenlijk gezag. 7.5. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting onder meer nog verklaard dat de raad zich niet heeft uitgesproken over het noodzakelijkheidscriterium, terwijl de raad dit wel had behoren te doen. Het gaat er niet om of het onderzoek van Instituut [A.] hierbij doorslaggevend is. Er is veel ander (bewijs)materiaal voorhanden. Er is pornografisch materiaal bij de man aangetroffen. Ook zijn hiertussen (naakt)foto’s van [dochter] gevonden. Dit zijn volgens de vrouw geënsceneerde foto’s. Volgens de vrouw kwalificeert de Hoge Raad dergelijke foto’s als kinderpornografisch materiaal. 7.6. De stichting heeft ter zitting onder meer verklaard dat zij geen aanvullend advies heeft naar aanleiding van het advies van de raad. Verder heeft de stichting opgemerkt dat zij door het thans ontbreken van gezamenlijk gezag bij partijen in het kader van de ondertoezichtstelling van [dochter] enkel aan de vrouw (schriftelijke) aanwijzingen kan geven. De ondertoezichtstelling van [dochter] is bovendien eindig. 7.7. De raad heeft ter zitting verklaard dat de raad bij het standpunt blijft zoals de raad verwoord heeft in zijn advies aan het hof van 18 december 2009. 7.8. Het hof overweegt als volgt. 7.8.1. Ingevolge het met ingang van 28 februari 2009 gewijzigde artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 7.8.2. De vrouw heeft verzocht het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag af te wijzen nu voldaan is aan het klemcriterium (artikel 1:253c lid 2 sub

1. a)én aan het noodzakelijkheidscriterium (artikel 1:253c lid 2 sub
2. b)vanwege zorgen rondom de seksuele ontwikkeling van [dochter] (als gevolg van seksueel grensoverschrijdend gedrag door de man jegens [dochter]). het noodzakelijkheidscriterium 7.8.3. Wat betreft het noodzakelijkheidscriterium is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag niet op grond van dit criterium dient te worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof is er immers geen causaal verband aannemelijk geworden tussen de signalen bij [dochter] die wijzen op een trauma door seksueel misbruik en de man. Immers, de stukken die de vrouw ter staving van haar stelling aangaande het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de man jegens [dochter] in het geding heeft gebracht - zijnde de brief van de heer [C.] en mevrouw [D.] d.d. 19 december 2006, de brief van basisschool ’t Kakertshöfke d.d. 1 februari 2007, de brief van kinder- en jeugdpsychiater [E.] d.d. 12 april 2007, de verklaring van mevrouw [F.] d.d. 18 juni 2007, de verklaringen van de heer [G.] d.d. 23 juni 2007, de verklaring van mevrouw [B.] d.d. 26 januari 2008 en het psychologisch onderzoek betreffende [dochter] door mevrouw drs. [H.] d.d. 30 maart 2009, - zijn niet gebaseerd op directe observaties van [dochter] met de man. Bovendien zijn enkele verklaringen afkomstig van een familielid of vriendin van de vrouw. Tegenover voormelde stukken staat dat uit het deelonderzoek - behorende bij het onderzoek van de raad - door gedragsdeskundige [I.] d.d. 11 oktober 2006, dat is opgemaakt naar aanleiding van een observatiecontact van [dochter] met de man op 13 september 2006, gebleken is dat er een goed contact is tussen [dochter] en de man. In het contact met de man is [dochter] blij en enthousiast. Een vergelijkbare observatie wordt ook gedaan door de gezinsvoogdes, mevrouw [M.]. In voornoemd rapport van [H.] is vermeld dat de gezinsvoogdes heeft verklaard dat er sprake is van een leuk contact, dat [dochter] praat en speelt met de man en dat de man goed in staat is om aan te sluiten bij haar belevingswereld. Het rapport van [I.] wordt ook ondersteund door dat van [J.], psychotherapeut/seksuoloog van 19 december 2006. Hierin wordt geconcludeerd dat hij het gevaar van grensoverschrijdend seksueel gedrag door de man niet aanwezig acht. Verder merkt het hof op dat de man nooit vervolgd en veroordeeld is voor seksueel grensoverschrijdende gedragingen jegens [dochter]. Gezien het raadsrapport van 6 november 2006 hebben de hulpofficieren van justitie de heer [hulofficier van justitie A.] en de heer [hulpofficier van justitie B.] verklaard dat er geen schokkende foto’s van [dochter] zijn gezien. Terzake van de aangifte door de vrouw van 23 januari 2006 heeft prof.dr.[K.] in zijn brief van 19 december 2006 nog opgemerkt dat er geen sprake is van een echte beschuldiging, maar alleen van een bang vermoeden. Op grond van al het vorenstaand is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de man zich seksueel grensoverschrijdend jegens [dochter] heeft gedragen. De vrouw heeft nog aangeboden haar stellingen te bewijzen. In het geval zij daarmee alsnog de foto’s in het geding wil brengen, wordt dit aanbod verworpen, nu de vrouw die foto’s eerder in het geding had moeten brengen (zie r.o. 6.3.2.). Bovendien geeft de vrouw zelf aan dat die foto’s niet uitermate schokkend zijn te noemen. Ook hierom wordt het bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd. Indien de vrouw een bewijsaanbod heeft willen doen dat zich verder uitstrekt dan het overleggen van voormelde foto’s, dan is het zo weinig specifiek dat het wordt gepasseerd. het klemcriterium 7.8.4. Het hof overweegt dat voordat de vraag kan worden beantwoord of er een onaanvaardbaar risico is dat [dochter] klem of verloren zou raken tussen de moeder en de vader bij gezamenlijk gezag en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, het eerst van belang is om te weten wat ouderlijk gezag inhoudt. Blijkens artikel 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals: - de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen, bij gezamenlijk ouderlijk gezag tezamen met de andere gezaghebbende ouder; - de bevoegdheid om informatie over het kind te ontvangen van derden die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen; en - de bevoegdheid om bij gezamenlijk ouderlijk gezag na de dood van de andere gezaghebbende ouder van rechtswege alleen het gezag over het kind uit te oefenen. 7.8.5. Het hof overweegt dat uit de stukken blijkt dat het gevaar dat [dochter] klem komt te zitten lijkt te bestaan in de situatie dat de vrouw en de man gezamenlijk beslissingen aangaande [dochter] moet nemen. De vrouw en de man communiceren immers al heel lang niet meer met elkaar en bovendien is redelijkerwijs niet te verwachten dat dit op korte termijn verbetert. Het hof overweegt dat de man echter diverse malen in de procedure heeft verklaard dat indien hij mede met het gezag wordt belast het geenszins zijn intentie is om zich op intensieve wijze met de dagelijkse opvoeding en verzorging van [dochter] te gaan bemoeien. De man heeft verklaard dat hij zich terughoudend wil opstellen bij gezamenlijk gezag. Hij is bereid het nemen van (belangrijke) beslissingen over [dochter] zoals onder meer vermeld in r.o. 7.8.4. aan de vrouw over te laten. Het hof is van oordeel dat [dochter] op dit punt op deze wijze niet klem komt te zitten tussen de vrouw en de man. Voor wat betreft de bevoegdheid van de man om bij gezamenlijk gezag informatie over [dochter] te ontvangen van derden die beroepshalve over informatie aangaande [dochter] beschikken, heeft de vrouw gesteld dat de man misbruik maakt van informatie die hij omtrent [dochter] verkrijgt. Het hof merkt hierover op dat nu de man dit heeft weersproken en de vrouw haar stelling niet op enige wijze aannemelijk heeft gemaakt, het hof van oordeel is dat [dochter] ook op dit punt niet klem komt te zitten tussen de vrouw en de man bij gezamenlijk ouderlijk gezag. Verder heeft de vrouw verklaard dat zij in geval dat de man mede met het gezag wordt belast bang is voor de situatie dat zij komt te overlijden, omdat de man dan van rechtswege alleen met het gezag over [dochter] zal zijn belast, terwijl uit het raadsonderzoek d.d. 6 november 2006 blijkt dat naarmate [dochter] opgroeit zij meer risico loopt in verband met de bijzondere belangstelling van de man voor jonge vrouwen. Het hof merkt hierover op dat - zoals onder rechtsoverweging 7.8.3. al is overwogen - naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de man seksueel grensoverschrijdend is geweest jegens [dochter]. Derhalve is het hof van oordeel dat [dochter] op dit punt ook niet klem raakt. Verder heeft de man verklaard dat hij mede met het gezag wil worden belast om te voorkomen dat de vrouw tezamen met een derde het gezamenlijk gezag gaat uitoefenen, terwijl hij ook het gezag had gewild. Hoewel de vrouw heeft verklaard dat de man hiervoor thans niet hoeft te vrezen, sluit het hof niet uit dat de vrouw in de (nabije) toekomst wel wenst het gezag gezamenlijk met een derde uit te oefenen. Bovendien is het doel van de wetswijziging van het tweede lid van artikel 1:253c BW per 28 februari 2009 juist om nog meer te bevorderen dat gezamenlijk gezag de normale situatie is. Het hof is van oordeel dat de man ook op dit punt er recht en belang bij heeft met het gezamenlijk gezag te worden belast. Nu er geen onaanvaardbaar risico is dat [dochter] bij uitoefening van het gezamenlijk gezag op de hiervoor vermelde wijze klem of verloren zal raken tussen de vrouw en de man en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag ook op grond van dit criterium niet dient te worden afgewezen. 7.8.6. Het hof is van oordeel dat gezamenlijk gezag juist in het belang van [dochter] is. Uit de stukken is het hof immers gebleken dat de vrouw thans de man buiten spel zet, terwijl het spelen van een rol van betekenis van de man in het leven van [dochter] naar het oordeel van het hof essentieel is voor de ontwikkeling van [dochter]. Volgens de stichting en de raad bestaat er zelf een reëel gevaar dat [dochter] het PASsyndroom (ouderverstotingssyndroom) gaat ontwikkelen. Ook [L.], emeritus hoogleraar familie- en jeugdrecht en criminologie, geeft in zijn brief van 8 januari 2007 aan dat tussen de ouders ook in juridische zin evenwicht gecreëerd dient te worden door ook de man in het ouderlijk gezag over [dochter] te benoemen. De rechtbank Zutphen heeft bij beschikking d.d. 25 februari 2009 geoordeeld dat de ondertoezichtstelling van [dochter] dient te worden verlengd. Het is immers van belang dat [dochter] de ruimte krijgt haar eigen identiteit op adequate wijze verder te ontwikkelen. De kinderrechter heeft geoordeeld dat ook op het niveau van de ouders daaraan zal moeten worden gewerkt. Het hof acht het niet wenselijk dat de man in het kader van de ondertoezichtstelling van [dochter] thans geen aanwijzingen kunnen worden gegeven door de stichting nu hij niet mede met het gezag is belast. Derhalve is mede om deze reden gezamenlijk ouderlijk gezag in het belang van [dochter]. 7.8.7. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag dient te worden toegewezen. Het hof merkt hierbij op dat het hof ervan uitgaat dat de man - zoals hij meerdere malen ook expliciet heeft verklaard - zich terughoudend zal opstellen bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag, in die zin dat hij zich niet met de dagelijkse opvoeding en verzorging door de vrouw van [dochter] zal gaan bemoeien en ook het nemen van de hiervoor genoemde en andere belangrijke beslissingen in het leven van [dochter] aan de vrouw zal overlaten. Mocht de man zich toch inlaten met de dagelijkse opvoeding en verzorging van [dochter], dan kan de vrouw de rechtbank verzoeken het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen en haar wederom met het eenhoofdig gezag te belasten. 8. De beslissing Het hof na verwijzing opnieuw rechtdoende: vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn van 5 maart 2007, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de rechtbank het verzoek van de man strekkende tot het instellen van gezamenlijk gezag over [dochter] heeft afgewezen; en in zoverrre opnieuw rechtdoende: belast de vrouw en de man gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [dochter X.] genaamd [dochter Y.], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats]; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Zwolle; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Milar, Koens en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2010.