ECLI:NL:GHSHE:2011:BP5042

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.038.258 arrest van de achtste kamer van 8 februari 2011 in de zaak van [A.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.M.C. van de Ven, tegen: [B.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (provincie Limburg), geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 1 april 2009 tussen appellant - [A.] - als eiser en geïntimeerde- [B.] - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 216792\CV EXPL 08-2020) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. [B.] heeft bij exploot van 20 juli 2009 de termijn tot de terechtzitting waartegen de dagvaarding is uitgebracht, verkort. 2.2. Bij memorie van grieven heeft [A.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen. Deze vorderingen heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep als volgt weergegeven: Primair: A. toelating van [A.] tot de overeengekomen, dan wel passende, werkzaamheden op straffe van een dwangsom; B. i. betaling van het overeengekomen loon met vakantiegeld vanaf 30 november 2007 totdat de arbeidsovereenkomst weer door [B.] wordt nagekomen; ii. betaling van het overeengekomen loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst weer wordt nagekomen tot aan het moment waarop deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd; C. betaling van de wettelijke verhoging tot 50 % over het onder B i. gevorderde bedrag; D. betaling van de wettelijke rente over het onder B i. gevorderde bedrag; E. voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.771,96; Subsidiair: Herstel van het dienstverband onder de vaststelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is en het treffen van een voorziening voor de periode van 30 november 2007 tot het herstel van het dienstverband, dan wel betaling van een compensatie. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft [B.] de grieven bestreden. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grief komt erop neer dat de kantonrechter de vorderingen van [A.] ten onrechte heeft afgewezen. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. [B.] is een supermarktketen met meer dan 50 filialen, voornamelijk gevestigd in zuidoost Nederland. In 2006/2007 heeft [B.] een nieuw distributiecentrum (hierna ook: DC) gebouwd, dat evenals het oude distributiecentrum gelegen is in [vestigingsplaats] en dat eind november 2007 is geopend. b. [A.], geboren op [geboortedatum] 1949, is met ingang van 14 juli 1980 bij [B.] in dienst getreden als supermarktmanager. Op 26 mei 2003 is [A.] bij het distributiecentrum van [B.] gaan werken, eerst in de functie van medewerker afdeling expeditie en later in de functie van chef emballage, laatstelijk tegen een salaris van € 3.635,20 bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag. c. In het kader van de nieuwbouw en herstructurering van het distributiecentrum heeft [B.] ter informatie en onderbouwing van het na te noemen Sociaal Plan de nota Herstructurering DC 2006-2007 d.d. 22 maart 2006 uitgebracht (prod. 2 cva) en is [B.] met FNV Bondgenoten op 23 maart 2006 het Sociaal Plan Distributiecentrum (prod. 3 cva) overeengekomen. Dit plan is goedgekeurd door de Ondernemingsraad van [B.]. d. [B.] heeft bij brief van 29 december 2005 (prod. 4 cva) aan [A.] laten weten dat het nieuwe distributiecentrum en de functies dusdanig veranderden, dat de leidinggevende functies werden behandeld als nieuwe functies. [A.] diende getest te worden om te bepalen of hij geschikt was voor één of meerdere van deze functies. [A.] heeft zijn voorkeur opgegeven voor de (nieuwe) functie van 1. afdelingshoofd retouren, 2. afdelingshoofd ontvangst & expeditie en 3. warehousemanager. e. [C.] Personeelsadvies (hierna: SPa) te [vestigingsplaats] heeft [A.] op 10 januari 2006 getest en een geschiktheidsonderzoek voorkeursfunctie(s), hierna ook genoemd: assessment, uitgevoerd. In het rapport wordt geconcludeerd dat [A.] voor alle drie hiervoor genoemde functies ongeschikt is, waarbij onder meer is aangegeven dat de algemene cognitieve capaciteiten op een benedengemiddeld MBO-niveau zijn en dat het [A.] ontbreekt aan leidinggevende capaciteiten (prod. 6 cva). f. Er zijn verschillende gesprekken tussen [A.] en [B.] gevoerd over het rapport van SPa, waarmee [A.] het oneens was en is (zie e-mail [A.] aan [B.] d.d. 15 februari 2006, prod. 8 cva), en de gevolgen daarvan. g. Aan [A.] is te kennen gegeven dat hij zou moeten omzien naar een werkkring buiten [B.] en dat hij hierin gesteund zou worden door middel van outplacement en eventueel (om)scholing (brieven van [B.] aan [A.] van 27 januari en 2 februari 2006, prod. 7 cva). h. [B.] heeft [A.] geadviseerd het rapport met SPa te evalueren, doch [A.] wenste daar niet op in te gaan. [A.] wenste aanvankelijk niet over outplacement te praten. [B.] heeft [A.] aangeboden een second opinion te laten uitvoeren (zie brieven, inhoudende gespreksverslagen, van [B.] aan [A.] van 17 februari, 24 februari en 17 maart 2006, prod. 9 en 10 cva). i. Bij brief van 7 april 2006 (prod. 8 inl dgv) heeft [B.] [A.] laten weten dat [A.] boventallig zou worden en dat er geen (passend) werk voor hem beschikbaar was. Bij brief van 4 mei 2006 (prod. 9 inl dgv) is formeel aan [A.] bevestigd dat zijn leidinggevende functie zou vervallen en hij daarmee boventallig was geworden. Aan [A.] is aangezegd dat hij gedwongen zou worden ontslagen zodra de opening van het nieuwe distributiecentrum in zicht zou zijn. j. [A.] heeft alsnog ingestemd met een door het bureau GITP te [vestigingsplaats] uit voeren assessment als second opinion (brief [B.] van 19 oktober 2006 en brief mr. Van de Ven van 25 oktober 2006, prod. 11 cva). [A.] heeft de uitkomst van het op 3 november 2006 door GITP uitgevoerde assessment niet aan [B.] bekend willen maken (o.a. e-mail [A.] d.d. 27 november 2006 aan GITP, prod. 13 cva). k. Het bureau Capability heeft [A.] begeleid bij het zoeken naar ander werk. [B.] heeft ook haar eigen netwerk ingezet bij het zoeken naar ander werk voor [A.]. Dit heeft niet tot resultaat geleid; [A.] heeft het outplacementtraject beëindigd (o.a. brieven [B.] van 7 april 2006, 18 april 2006 en 19 juli 2006 en 7 augustus 2006, prod. 16 en 19 cva). l. [B.] heeft de CWI op 19 april 2007 verzocht om toestemming te verlenen voor het ontslag van [A.] (prod. 17 cva). De CWI heeft [B.] op 15 juni 2007 toestemming verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [A.] op grond van het verval van de arbeidsplaats van [A.] wegens de bouw van het nieuwe distributiecentrum en de daarmee gepaard gaande modernisering en herverdeling van werk (prod. 18, 19 en 20 cva). [B.] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 28 juni 2007 opgezegd tegen 30 november 2007 (prod. 21 cva). m. [A.] heeft op grond van het Sociaal Plan een beëindigingsvergoeding van € 151.295,05 bruto ontvangen. Dit bedrag is berekend op basis van de oude kantonrechtersformule, met factor C = 0,9. n. [A.] heeft het bureau Changeability het rapport van SPa (zie e.) laten beoordelen. Dit bureau heeft bij brief van 15 april 2008 onder meer geadviseerd om [A.] een leer/ ontwikkeltraject aan te bieden om hem de kans te geven aan de nieuwe veranderende functie-eisen te voldoen en zich de gevraagde vaardigheden eigen te maken (prod. 10 inl dgv). 4.2. 26-weken voorwaarde [A.] beoogt naar zijn zeggen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Nu [A.] evenwel in hoger beroep geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn stelling dat de door de CWI gestelde 26-wekenvoorwaarde is geschonden, gaat het hof daar verder niet op in. Het hof acht de beslissing van de kantonrechter en de gronden waarop die beslissing rust op dit punt overigens juist. 4.3. Kennelijk onredelijk ontslag, valse of voorgewende reden 4.3.1. [A.] heeft gesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse/voorgewende reden (artikel 681 lid 2 aanhef en sub a BW). Volgens [A.] is er feitelijk geen sprake van een nieuwe functie; de werkzaamheden van de opvolger van [A.], de heer [D.] en later de heer [E.] als afdelingshoofd retouren, verschillen inhoudelijk vrijwel niet van de werkzaamheden die [A.] verrichtte. Er heeft slechts een papieren uitbreiding van de functie-eisen plaatsgevonden in die zin dat thans MBO-niveau is vereist. Zijn oude chef-functie is volgens [A.] blijven bestaan. [A.] bestrijdt verder dat hij, mede gelet op zijn goede functioneren bij [B.] gedurende 27,5 jaren, ongeschikt zou zijn voor de nieuwe functie. Hij meent dat geen gevolgen verbonden mogen worden aan het eendaagse assessment, dat [A.] - onder onredelijk verhoogde druk - bij het bureau SPa heeft afgelegd, ook al omdat [B.] de opdrachtgever daarvan was. [A.] heeft daarbij gewezen op de brief van het bureau Changeability (zie 4.1. n). [B.] had het niet mogen laten bij het testen van [A.] op de drie door hemzelf aangegeven functies. 4.3.2. [B.] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. 4.3.3. Het hof oordeelt als volgt. Bij vergelijking van de overgelegde functieomschrijving van de oude functie van [A.] en de nieuwe functies als genoemd in 4.1. d. blijkt dat in de nieuwe functies waarvoor [A.] had geopteerd en dus ook in de nieuwe functie afdelingshoofd retouren, meer van de betrokkene gevraagd wordt, met name voor wat betreft leidinggeven en procesoptimalisering (prod. 5 cva). Er wordt voor de nieuwe functie afdelingshoofd retouren een sterk MBO werk- en denkniveau noodzakelijk geacht. Dat dit slechts een papieren uitbreiding zou zijn, zoals door [A.] gesteld, acht het hof niet aangetoond. Uit de nota Herstructurering DC 2006-2007 (prod. 2 cva) blijkt dat de beweegredenen voor de nieuwbouw van het DC niet alleen kwantitatieve, maar ook kwalitatieve groei alsmede het meegroeien met technologische ontwikkelingen betreffen, waarbij automatisering, mechanisering en ketendenken een rol spelen (zie punt 1 beweegredenen voor een nieuw distributiecentrum, pag. 6 van de nota). Dit betekent volgens de nota dat op leidinggevend gebied om een meer structurele werkorganisatie gevraagd wordt, waarbij een grotere mate van aansturing verwacht wordt bij de verbetering van logistieke processen (pag. 2 nota). Dit alles is als zodanig door [A.] niet weersproken en komt het hof ook zeer aannemelijk voor. [A.] heeft zijn stelling, dat de nieuwe functies en met name die van afdelingshoofd retouren na de herstructurering feitelijk niet verschilden van de oude functies, niet feitelijk onderbouwd. [B.] heeft betwist dat aan de huidige werknemers een zwijgplicht is opgelegd, zoals door [A.] is gesteld. [A.] heeft ter zake geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen reden om een deskundige te benoemen teneinde een onderzoek te doen “naar de arbeidsrechtelijke realiteit”, zoals door [A.] is verzocht. 4.3.4. Niet valt in te zien waarom geen acht mag worden geslagen op de uitkomst van het assessment bij het externe en onafhankelijke bureau SPa, waaruit blijkt dat [A.] niet geschikt is voor de drie leidinggevende functies, waaronder die van afdelingshoofd retouren, waarvoor hij had geopteerd. De stelling van [A.] dat hij op meer dan die drie functies getest had moeten worden (punt 38 inl dagv) moet als niet onderbouwd verworpen worden, alleen al omdat [A.] niet aangeeft om welke functie(

1. s)het dan had moeten gaan. De suggestie van [A.], dat het assessment niet juist was samengesteld en slechts één dag duurde en dat de assessoren niet goed getraind zouden zijn, verwerpt het hof als niet onderbouwd. Dat [A.] bij het afnemen van het assessment onder een onredelijk verhoogde druk stond (punt 38 inl dagv) is eveneens niet onderbouwd. Daarbij is van belang dat [A.] het assessment niet met SPa heeft willen evalueren. Het feit dat [B.] de opdrachtgever van het assessment was, is een vanzelfsprekende zaak, nu het op haar weg lag het assessment te organiseren en te betalen gezien de hiervoor (4.1.
2. c)bedoelde nota (pag. 4 punt 8) en het Sociaal Plan, waarin met FNV Bondgenoten is overeengekomen dat bij de benoeming in de nieuwe functies van Chef, Hoofd en Manager objectieve en externe toetsing op de geschiktheid voor de functie noodzakelijk en bepalend is (pag. 3 onder punt 3). Het hof acht het Sociaal Plan in redelijkheid ook op [A.] van toepassing; hierop zal nader worden ingegaan in 4.4.5. Dat de uitkomst van het assessment [A.] erg is tegengevallen gezien zijn jarenlange ervaring en zijn goede functioneren bij [B.], is begrijpelijk, maar kan aan het vorenstaande niets afdoen. Evenmin kan de brief van het bureau Changeability (4.1.
3. n)daaraan iets afdoen. De waarde van die brief moet sterk worden betwijfeld, alleen al nu daaruit niet blijkt dat dit bureau [A.] zelf heeft getest of gesproken. Tot slot hecht het hof ook betekenis aan het feit dat [A.] de resultaten van de - uiteindelijk - uitgevoerde test door GITP te [vestigingsplaats] (second opinion) niet aan [B.] kenbaar heeft willen maken. Hieruit moet worden afgeleid dat – zoals [B.] heeft gesteld – ook de resultaten van die test niet gunstig waren voor [A.]. Aan de stelling van [A.] dat het afleggen van een tweede test met goede resultaten het bovenmenselijke zou vergen onder de omstandigheden waaronder [A.] verkeerde (punt 14 mvg) kan bij gebreke van enige concrete onderbouwing geen betekenis toegekend worden. 4.3.5. De conclusie luidt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is wegens een valse of voorgewende reden. 4.4. Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium 4.4.1. [A.] heeft gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [B.] bij de opzegging (artikel 681 lid 2 aanhef en sub b BW). Hij vindt de hem toegekende vergoeding van € 151.295,05 bruto onvoldoende. Hij acht zich niet gebonden aan het Sociaal Plan omdat hij daar niet mee heeft ingestemd en omdat hij geen lid is van de betrokken vakbond(en), waarbij hij betwist dat deze bond(
4. en)voldoende dekkingsgraad hadden. [A.] heeft daarbij de volgende omstandigheden genoemd: - Wegens zijn eenzijdige carrièreverloop, zijn niet gangbare functie van chef emballage, zijn leeftijd en de economische crisis heeft hij een geringe kans om een nieuwe functie in de winkelbranche of een geheel andere branche te krijgen; - [B.] heeft onvoldoende inspanningen verricht om voor [A.] een passende functie te vinden; - [A.] is na een onberispelijke carrière van 27,5 jaar opzij gezet door een eendagstest. Hij is afgedankt met een smoes; - [A.] is door alle ellende ziek geworden en is onder behandeling. 4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag, mede in aanmerking genomen de voor [A.] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [B.] bij opzegging, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking genomen te worden. Gezien de leeftijd van [A.] ten tijde van het ontslag, 58 jaar, moet aangenomen worden dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gering waren, mede gelet op het feit dat [A.] ruim 27 jaar in dienst is geweest van [B.], hoewel hij daar verschillende functies heeft uitgeoefend (supermarktmanager en chef emballage). Niet dan wel onvoldoende is betwist dat [A.] een goede staat van dienst had. De economische crisis was overigens ten tijde van het ontslag nog niet aan de orde. De stelling van [A.] dat hij is afgedankt met een smoes en opzij is gezet met een eendagstest verwerpt het hof, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het assessment bij SPa. Dat uiteindelijk kennelijk alleen [A.] als leidinggevende via een gedwongen ontslag is afgevloeid is een rechtstreeks gevolg van het feit dat hij, anders dan de genoemde [D.] en [E.], niet goed uit het assessment van SPa is gekomen. Het feit dat [D.] en [E.] later van functie zijn gewisseld, doet daarbij niet ter zake. 4.4.3. In de onderhavige situatie, waarbij de reden voor de opzegging geheel in de risicosfeer van [B.] als werkgever lag, diende zij als goed werkgever de nodige voorzieningen voor [A.] te treffen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gehele gang van zaken als hiervoor beschreven onder 4.1. dat [B.] passende voorzieningen heeft getroffen en dat zij prudent met de belangen van [A.] is omgegaan. [B.] is voortdurend met [A.] in gesprek gebleven en heeft [A.] aangeraden het assessment te evalueren en hem een second opinion aangeboden. Het verwijt dat [B.] onvoldoende inspanningen heeft verricht om [A.] aan een passende functie te helpen, moet verworpen worden. [B.] heeft onbetwist gesteld dat er geen voor [A.] geschikte vacatures bij [B.] beschikbaar waren, ook niet buiten het DC (punt 44 cva). De door [B.] betwiste stelling van [A.] in hoger beroep (punt 15 mvg) dat er ten tijde van zijn ontslag een vacature als supermarktmanager beschikbaar was, moet bij gebreke van onderbouwing gepasseerd worden. Verder is niet alleen het outplacementbureau Capability op kosten van [B.] ingeschakeld en heeft dit bureau [A.] individueel begeleid, ook heeft [B.] in haar eigen netwerk extern naar een passende functie voor [A.] gezocht, zie 4.1. k. Dat dit niet tot resultaat heeft geleid, kan [B.] niet verweten worden. De indruk bestaat dat [A.] zich in dit kader overigens weinig flexibel heeft opgesteld. 4.4.4. Zeer goed voorstelbaar is dat de ontslagsituatie [A.] niet in de koude kleren is gaan zitten. Dat hij ten gevolge van het ontslag ziek is geworden en onder behandeling staat (of stond) kan het hof bij gebreke van feitelijke onderbouwing echter niet bij de beoordeling betrekken. Maar ook al zou de stelling van [A.] juist zijn, dan kan dit niet (mede) leiden tot het oordeel dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 4.4.5. Resteert de betaalde beëindigingsvergoeding. [A.] heeft de negatieve financiële gevolgen van zijn ontslag in het geheel niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Benoeming van een deskundige om die negatieve gevolgen in kaart te brengen is alleen al daarom niet aan de orde. Aan [A.] is een forfaitair berekende vergoeding op basis van het Sociaal Plan toegekend (zie 4.1 m.). Bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie, zoals de onderhavige, gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, vormt het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met een met een representatieve vakorganisatie afgesloten Sociaal Plan een aanwijzing dat die voorziening toereikend is. [B.] heeft gesteld dat vrijwel alle werknemers waren aangesloten bij FNV Bondgenoten. [A.] heeft dat ongemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat genoemde vakbond representatief is en dat de in het Sociaal Plan genoemde vergoeding, die [A.] heeft ontvangen, ook voor hem toereikend is. 4.4.6. De hiervoor genoemde omstandigheden leveren noch ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang beschouwd de conclusie op dat het ontslag als kennelijk onredelijk beschouwd moet worden op grond van het gevolgencriterium. 4.5. Het bewijsaanbod van [A.] moet als te algemeen van de hand gewezen worden. 4.6. Gelet op het vorenstaande faalt de grief van [A.] en dient het vonnis waarvan beroep bekrachtigd te worden. [A.] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [A.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [B.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2011.