ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ3989

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 4 mei 2011 Zaaknummer: HV 200.082.013/01 Zaaknummer eerste aanleg: 216564 FA RK 10-1199 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. A.R. Bissessur, tegen [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.R. Moes.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 26 oktober
3. Het geding in hoger beroep 2.
4. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2011, heeft de man verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: de beschikking van de rechtbank te Breda van 27 november 2007 tussen partijen gewezen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder geval die verzoeken aan haar te ontzeggen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, subsidiair: de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing aangaande de kinderalimentatie en de kinderalimentatie met ingang van 15 maart 2010 op nihil te stellen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. 2.
5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 april
6. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de man, bijgestaan door mr. A.R. Bissessur; - mr. E.R. Moes namens de vrouw. 2.2.
7. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 2.
8. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het faxbericht met bijlagen d.d. 17 februari 2011, het faxbericht d.d. 25 februari 2011, en het faxbericht met bijlagen d.d. 16 maart 2011 van de advocaat van de man.
9. De beoordeling Ontvankelijkheid 3.
10. Bij de mondelinge behandeling van 21 april 2011 is uitsluitend de ontvankelijkheid van de man in zijn hoger beroep aan de orde gekomen. 3.
11. Ingevolge artikel 1.1.3 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: het procesreglement) kan het beroepschrift bij de griffie van het hof worden ingediend door toezending per post, door afgifte aan de balie van de griffie of door toezending per fax, mits het faxbericht, voor zover het niet het beroepschrift in hoger beroep zelf betreft, in totaal niet meer dan twintig pagina’s omvat. Na indiening per fax worden de stukken per omgaande nagezonden per post of afgegeven aan de balie. 3.
12. Het hof stelt vast dat het hof op 9 februari 2011 per post het beroepschrift met bijlagen van de man heeft ontvangen, derhalve buiten de wettelijke appeltermijn. Het begeleidend schrijven bij het beroepschrift dateert echter van 13 december
13. Hierin staat onder meer het volgende: “Bijgaand zend ik u in bovengenoemde zaak eerst per telefax en vervolgens per gene post met bijlagen het hoger beroepschrift van de heer [X.] te [woonplaats]. Een afschrift hiervan is aan de advocaat van de wederpartij, mr. E.R. Moes, gezonden.” 3.4 De griffie van het hof heeft op 10 februari 2011 telefonisch contact opgenomen met de advocaat van de man en hem medegedeeld dat het hof in deze zaak geen fax van hem heeft ontvangen. De advocaat van de man heeft de griffie medegedeeld dat hij het hoger beroepschrift in bovengenoemde zaak op 14 december 2010, derhalve tijdig, per fax heeft ingediend bij het hof. De griffie heeft vervolgens de man verzocht een bewijsstuk over te leggen waaruit dit blijkt. De man heeft daarop bij faxbericht van 17 februari 2011 nadere stukken toegezonden aan het hof. Deze stukken betreffen twee printuitdraaien van de printer van de gemeente Zaanstad d.d. 14 december 2010 en een kopie van het faxbericht van de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw d.d. 13 december
14. De advocaat van de man heeft schriftelijk toegelicht dat hij parttime advocaat is en twee dagen per week werkt bij de gemeente Zaanstad. Naar zijn zeggen heeft hij het hoger beroepschrift vanuit zijn werk bij de gemeente Zaanstad gefaxt. 3.
15. Bij faxbericht d.d. 25 februari 2011 heeft de advocaat van de man het hof vervolgens medegedeeld dat de man na de uitspraak in eerste aanleg ernstig ziek is geworden (depressief) en de communicatie met hem moeizaam verliep. Hierdoor konden volgens hem meerdere producties niet op tijd worden verzameld en heeft hij deze dientengevolge niet per omgaande kunnen opsturen. Voorts heeft de advocaat van de man medegedeeld dat ook de huidige partner van de man ernstig ziek is en de man en zijn partner veel schulden hebben en radeloos zijn. Zij hebben dringend hulp nodig. De advocaat van de man heeft het hof verzocht met bovengenoemde omstandigheden rekening te houden en het beroep ontvankelijk te verklaren en een datum vast te stellen voor de mondelinge behandeling van deze zaak. 3.
16. Bij faxbericht met bijlagen d.d. 16 maart 2011 heeft de advocaat van de man het hof bericht dat hij het griffierecht in deze zaak tijdig heeft overgemaakt, maar dat het bedrag bij de rechtbank Breda is terechtgekomen. Volgens hem is waarschijnlijk de bankrekening niet correct ingevuld. Voorts heeft hij verklaard dat hij het bedrag van € 284,-- op 16 maart 2011 opnieuw heeft overgemaakt. De advocaat van de man heeft als bijlagen een nota ad € 284,-- van de rechtbank ’s-Hertogenbosch - voor geheven griffierecht in verband met een ingediend verzoekschrift/verweerschrift, welk griffierecht uiterlijk op 10 maart 2011 dient te zijn voldaan -, en een brief van de rechtbank Breda d.d. 10 maart 2011 aan de advocaat van de man - inhoudende dat zij op 9 maart 2011 een bedrag van € 284,-- heeft ontvangen, maar het, kort gezegd, een onbekende betaling is -, overgelegd. 3.
17. De vraag die thans aan het hof voorligt, is of de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt. 3.7.
18. Het hof stelt vooreerst vast dat het beroepschrift sec 4 pagina’s telt en het begeleidend schrijven daarbij 1 pagina. Uit één van de twee overgelegde printeruitdraaien van de gemeente Zaanstad blijkt dat op 14 december 2010 om 15:44 uur met succes een fax van 5 pagina’s is verzonden naar faxnummer 00164255010, zijnde het faxnummer van de advocaat van de vrouw. Uit de andere overgelegde printeruitdraai van de gemeente Zaanstad blijkt dat op 14 december 2010 om 15:46 uur met succes een fax van 5 pagina’s is verzonden naar faxnummer 00736204283, zijnde het faxnummer van het hof. Het hof acht aannemelijk dat deze faxen het verzoekschrift in hoger beroep van de man betreffen. Temeer nu de advocaat van de vrouw ter zitting ook heeft verklaard dat hij op 14 december 2010 om 15:44 uur het beroepschrift per fax, afkomstig van de gemeente Zaanstad, heeft ontvangen. Desgevraagd heeft hij verklaard dat naar zijn mening de man ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 3.7.
19. Het hof overweegt dat een per telefax in hoger beroep ingediend verzoekschrift dient te worden aangemerkt als een naar behoren ingediend beroepschrift (HR 27 november 1992, NJ 1993, 569 en HR 10 juni 1994, NJ 1995, 284). Uit voornoemde printeruitdraaien kan worden afgeleid dat het beroepschrift op 14 december 2010, derhalve binnen de beroepstermijn, per fax bij het hof is ingediend. Het beroepschrift voldoet aan de in artikel 359 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo. artikel 278 lid 1 Rv en artikel 1.2.5 van het procesreglement genoemde eisen: de voornamen, naam en woonplaats van de verzoeker, de naam en het adres van de behandelend advocaat, de naam en woonplaats van hen die in eerste aanleg in de procedure zijn verschenen of bij naam zijn opgeroepen, een duidelijke omschrijving van het verzoek in hoger beroep en de gronden waarop het berust zijn in het beroepschrift vermeld. Ook is het ingediende beroepschrift door een advocaat toegezonden en ondertekend, zoals in artikel 278 lid 2 Rv als voorwaarde wordt gesteld. Artikel 1.2.6 van het procesreglement bepaalt dat onverminderd het bepaalde in artikel 1.1.6 bij het beroepschrift alle stukken uit de eerste aanleg worden gevoegd, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. 3.7.
20. Niet-ontvankelijkheid is naar het oordeel van het hof een vergaande sanctie waarmee terughoudend dient te worden omgegaan, zeker in het geval dat bij het niet voldoen aan de gestelde voorwaarden niet in een wettelijke sanctie is voorzien (HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119 en HR 14 januari 2005, NJ 2005, 481). Het hof stelt vast dat in het onderhavige geval geen sprake is van een dergelijke wettelijke sanctie en dat ook in het procesreglement niet in een sanctie is voorzien. 3.7.
21. Het hof overweegt dat hoewel uit de bewoording van artikel 1.1.3 van het procesreglement volgt dat een verzoeker in verzuim is wanneer een per fax ingediend beroepschrift niet per omgaande wordt nagezonden of wordt afgegeven aan de balie, het enkele feit dat de man heeft nagelaten zijn beroepschrift per omgaande tevens per post na te zenden of af te geven aan de balie - welk verzuim overigens de status van een naar behoren ingediend beroepschrift per fax niet aantast - niet kan leiden tot het oordeel dat sprake is van een zodanige schending van de goede procesorde dat niet-ontvankelijkheid daarvan het gevolg zou moeten zijn. Niet-ontvankelijkheid acht het hof in dit geval een te zware sanctie, temeer daar het beroepschrift overigens aan alle wettelijke vereisten voldeed. De eisen van een behoorlijke rechtspleging vergen dat in een geval van verzuim zoals hier aan de orde is een herstelmogelijkheid wordt geboden. Het hof stelt vast dat het beroepschrift met producties van de man inmiddels reeds op 9 februari 2011 per post ter griffie van het hof is ingekomen. 3.
22. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) sinds 1 november 2010 is vervangen door de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz). Voor vanaf 1 januari 2011 ingediende verzoekschriften geldt dat het hiervoor verschuldigde griffierecht aan het begin van de juridische procedure moet worden voldaan. Indien het griffierecht niet (tijdig) is bijgeschreven, heeft dit gevolgen voor het proces: de rechter verklaart de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof merkt op dat nu de man het verzoekschrift in hoger beroep voor het eerst vóór 1 januari 2011 heeft ingediend, voorgaande wijziging niet van toepassing is in deze zaak. De man heeft derhalve tijdig het door hem voor deze procedure verschuldigde griffierecht voldaan, zodat dit niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. 3.
23. Het vorenstaande brengt mee dat de man ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.
24. De beslissing Het hof: verklaart de man ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep; bepaalt dat een nadere zitting zal worden bepaald waarop de zaak inhoudelijk zal worden behandeld; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijkhuizen, Raab en Van der Spoel en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.