ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5260

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.044.030 arrest van de zevende kamer van 3 mei 2011 in de zaak van HOLDING [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. B.F.J. Bollen, tegen: SAKKO B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A. Groenewoud, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg tussen partijen onder zaak/rolnr. 505001-CV EXPL 7325/2008 gewezen provisionele vonnis van 17 juni

2. Het verdere verloop van het geding 6.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [X.] met het daarin onder 4.3 aangegeven doel. 6.2 [X.] heeft daarop een akte genomen en Sakko een antwoordakte. 6.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De verdere beoordeling In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel 7.1 Het hof heeft [X.] in de gelegenheid gesteld aan te geven in hoeverre met betrekking tot haar ontvankelijkheid in het onderhavige hoger beroep consequenties verbonden dienen te worden aan het gegeven dat haar appeldagvaarding in dit hoger beroep dateert van na het eindvonnis in de hoofdzaak. 7.2 [X.] heeft in haar akte aangevoerd dat in het provisionele vonnis andere gedragingen en dwangsommen aan de orde zijn dan in het vonnis in de hoofdzaak. Daardoor is sprake van een andere situatie dan in het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN BG5056, dat in het tussenarrest is genoemd. Sakko bestrijdt deze opvatting. 7.3 Het hof deelt niet het standpunt van [X.] dat de regel die gegeven is in het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, in het onderhavige geval niet van toepassing is. Het hof overweegt daartoe dat een provisionele voorziening naar zijn aard geen definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen geeft, maar slechts een voorlopige maatregel voor de duur van het geding. Voor zover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voor zover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening (r.o. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad). De term “geding”, zoals gebezigd in artikel 223 lid 1 Rv, moet hierbij naar het oordeel van het hof worden opgevat als “instantie”. Zie in deze zin onderdeel 2.25 van de conclusie van Advocaat-Generaal Wesseling-Van Gent bij het arrest van de Hoge Raad. Een en ander komt erop neer dat met het eindvonnis in de hoofdzaak de werking van het provisionele vonnis is geëindigd. 7.4 Het voorgaande brengt mee dat [X.] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar beroep tegen het provisionele vonnis van 17 juni
4. [X.] zal in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Een kostenveroordeling in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel kan achterwege blijven.
5. De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel verklaart [X.] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het provisionele vonnis van 17 juni 2009; veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sakko begroot op € 262,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.