GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 103.004.744 arrest van de achtste kamer van 31 mei 2011 in de zaak van [X.], h.o.d.n. TERRAZZO ART FIDELITY, gevestigd te [vestigingsplaats], appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. R.G.F. Lammers, tegen: BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [Y.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. G.J.W. Verschuur, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 november 2008 en 2 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 437395 rolnr. 638/06 gewezen vonnis van 7 september 2006. 10. Het tussenarrest van 2 juni 2009 Bij genoemd arrest is [X.] in het principaal appel toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing in principaal en in incidenteel appel aangehouden. 11. Het verdere verloop van de procedure [X.] heeft ter uitvoering van de bewijsopdrachten op 8 oktober en 17 december 2009 zichzelf en acht andere getuigen doen horen. In contra-enquête zijn op 17 december 2009 aan de zijde van [Y.] B.V. de heer [B.] en één andere getuige gehoord. Hierna heeft [X.] een ongeopende envelop ter griffie gedeponeerd en, onder overlegging van vier producties (genummerd 7 t/m 10), een memorie na gehouden enquête genomen. Daarop heeft [Y.] B.V. een memorie van antwoord na enquête genomen. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 12. De verdere beoordeling in principaal appel 12.1. [X.] is toegelaten te bewijzen - feiten en omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat de brief van 14 juni 2004 tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven; en - dat op 1 februari 2003 niet aan de veroordeling is voldaan, doordat het herstel ondeugdelijk was gezien de (ook reeds spoedig) na 1 februari 2003 opgetreden ernstige, wateroverlast veroorzakende, condensvorming, dat de wateroverlast heeft voortgeduurd, dat hij zich daarover bij [Z.] heeft beklaagd, dat [A.] meerdere malen is teruggekeerd teneinde een (mislukte) poging te doen het tape weer vast te plakken en dat de kwaliteit van het geleverde werk voor [Y.] B.V. reden was de daarop betrekking hebbende factuur onbetaald te laten. 12.2.1. Het hof acht [X.] niet geslaagd in het hem ter zake de aanbieding van de brief van 14 juni 2004 opgedragen bewijs. Mevrouw [E.] heeft verklaard zich met betrekking tot de brief van 14 juni 2004 niets te kunnen herinneren. De heer [F.] heeft evenmin over de aanbieding van de brief van 14 juni 2004 iets concreets verklaard. Hij heeft verklaard over een onafhankelijk onderzoek, waarbij (in 2004) 2153 poststukken speciaal voor het onderzoek aangetekend zijn verzonden. Daarbij was de ontvangstscore volgens [F.] 100%. De heer [B.] heeft als getuige verklaard dat hij de brief van 14 juni 2004 niet heeft ontvangen. De resultaten van het door [F.] bedoelde onderzoek laten naar het oordeel van het hof de mogelijkheid open dat in een individueel geval een poststuk desalniettemin niet ontvangen wordt. Hierbij komt dat [X.] in onderhavige zaak geen bericht van ontvangst heeft kunnen tonen. In geval van verzending ‘aangetekend met bericht van ontvangst’ is het de bedoeling dat de afzender na ontvangst door de geadresseerde een bericht van ontvangst krijgt, aldus ook de verklaring van [F.]. Navraag over de vermissing van de brief van 14 juni 2004 bij TNT heeft niets opgeleverd omdat het daarvoor te laat was. 12.2.2. Bij memorie na gehouden enquête heeft [X.] nog in het geding gebracht een schriftelijke mededeling van mr. Doorenbos aan mr. Verschuur d.d. 14 juni 2004, inhoudende “ZONDER BEGELEIDEND SCHRIJVEN AANGEBODEN DOOR”. [X.] stelt dat bij deze brief was gevoegd een afschrift van de brief d.d. 14 juni 2004 aan [B.] en dat aannemelijk is dat mr. Verschuur dit afschrift aan [B.] heeft doorgestuurd. Zo al bij die schriftelijke mededeling een afschrift van de brief van 14 juni 2004 aan mr. Verschuur is toegezonden (dit blijkt niet uit de inhoud van die schriftelijke mededeling), acht het hof het doorsturen van dat afschrift door mr. Verschuur aan [B.] niet zonder meer aannemelijk, omdat de brief van 14 juni 2004 al rechtstreeks naar [B.] gezonden zou zijn. Bovendien heeft [B.] bij memorie van antwoord na enquête uitdrukkelijk ontkend dat mr. Verschuur de brief doorgestuurd heeft. Ook aan de door [X.] gedeponeerde, andere retour gekomen brief kan het hof geen bewijs ontlenen voor de stelling dat het aannemelijk is dat de brief van 14 juni 2004 tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. 12.2.3. Nu [X.] niet geslaagd is in het hem ter zake de brief van 14 juni 2004 opgedragen bewijs kan deze brief niet als stuitingshandeling gelden. Gelet op de brief van 19 oktober 2004, waarvan de ontvangst door [B.] is erkend, en de vervolgens door het hof reeds aangenomen aansluitende reeks van stuitingshandelingen (vgl tussenarrest van 2 juni 2009, onder meer r.o. 8.5.) kan [X.] naar het oordeel van het hof, indien vast zou komen te staan dat de maatregelen van januari 2003 als onvoldoende dienen te worden beschouwd, nog slechts aanspraak maken op de dwangsommen over de periode van 20 april 2004 tot en met 20 juli 2004. Over de periode van 13 september 2003 tot 20 april 2004 is de vordering van [X.] verjaard. 12.3. Met betrekking tot de vraag of de in januari 2003 genomen maatregelen als voldoende kunnen worden beschouwd om aan de veroordeling van het vonnis van 14 november 2002 te voldoen en het in dat kader opgedragen bewijs overweegt het hof als volgt. 12.3.1. In het tussenarrest van 2 juni 2009 heeft het hof overwogen dat de kantonrechter met de veroordeling in het vonnis van 14 november 2002 heeft bedoeld dat met de uitvoering van de werkzaamheden conform aanbeveling 7.1. kon worden volstaan mits de naden tussen de isolatieplaten en de aansluitingen met de stalen balk op deugdelijke wijze werden afgedicht. Voor wat betreft bedoelde ‘deugdelijke wijze’ dient rekening te worden gehouden met de door het hof in dat tussenarrest geconstateerde beperking van aanbeveling 7.1., te weten dat van deze aanbeveling bekend was dat deze geen volledige garantie bood vanwege de praktische moeilijkheid om een dergelijke isolatielaag luchtdicht af te sluiten en dat niet uit te sluiten was dat na een jaar zou (kunnen) blijken dat de oplossing niet afdoende was. In verband met dit laatste zal het voor het aannemen van bewijs van de stelling dat niet voldaan is aan de veroordeling in het vonnis van 14 november 2002 moeten gaan om door condensvorming optredende wateroverlast gedurende het eerste jaar na de uitgevoerde werkzaamheden van januari 2003. In die zin zijn dan ook de in de bewijsopdracht opgenomen woorden "(ook reeds spoedig) na 1 februari 2003" te verstaan. Voor zover getuigen hebben verklaard over nieuwe (klachten over) wateroverlast in het voorjaar van 2004 (derhalve langer dan een jaar na het herstel door [A.]) acht het hof die verklaringen derhalve niet relevant voor het bewijs als opgedragen bij het tussenarrest van 2 juni 2009. 12.3.2. Over hetgeen feitelijk in januari 2003 aan werkzaamheden is verricht, heeft de getuige [A.], bij voorlezing van de door de rechter gekozen 7.1. variant, verklaard dat de aldaar vermelde werkzaamheden zijn uitgevoerd. Zijn personeel heeft in januari 2003 in het pand, [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.], de naden tussen de isolatieplaten van binnenuit afgedicht. Er is niet gekit. Aan de bovenzijde is de dampdichte folie vervangen door dampopen folie. Nader heeft [A.] verklaard dat niet alle naden afgeplakt zijn, omdat dit ter hoogte van het kantoortje niet kon. [A.] heeft beschreven dat in de 6 meter hoge loods gedeeltelijk een verdieping met een soort kantoortje of wc (hof: hierna steeds 'kantoortje') was. In verband met dat 'kantoortje' waren een aantal plekken waar afgedicht zou moeten worden, van onderuit niet bereikbaar. Daar kon je niet bij de dakplaten komen. Volgens [A.] was deze kwestie waarschijnlijk de reden om de dampdichte folie te vervangen door dampopen folie. Het ging om dampdoorlatende regenkerende folie. Het vocht kon er wel uit van beneden naar boven, maar water kon er niet in van buiten (boven) naar binnen (beneden) (microperforatie). Omdat het tape losliet is personeel van [A.] op verzoek van [X.] binnen één à twee weken terug geweest om het tape (zelfklevend bitumenband met aluminiumfolie) opnieuw vast te maken. Hier overheen is toen ook nog aluminiumtape met een lijmlaag aangebracht. [X.] heeft als getuige eveneens verklaard dat het tape van binnenuit is aangebracht, dat hij met [A.] heeft besproken dat boven het 'kantoortje' geen tape aangebracht kon worden en dat [A.] nieuw extra tape heeft aangebracht. Over de vervanging van dampdichte door dampopen folie heeft [X.] niets verklaard. 12.3.3. Over de gestelde, na januari 2003, opgetreden lekkages heeft [X.] als getuige enerzijds verklaard dat vrijwel direct na de werkzaamheden in januari 2003 het meeste tape los kwam en dat ze daarna bij een miezerregentje al weer emmertjes moesten plaatsen. De lekkages waren niet specifiek in de buurt van het 'kantoortje'. Het was vooral bij de heater en bij een locatie met een elektrische kachel. Hij heeft toen zelfs een soort tweede plafond aangebracht boven de plaats waar de apparatuur stond om deze maar droog te kunnen houden. Op de vraag naar de mate van wateroverlast heeft [X.] geantwoord dat het druppelend ging en dat de druppels aan de TL-balken hingen. Het nieuwe door [A.] later aangebrachte extra tape hield even maar liet daarna ook los. Over toen nog opgetreden wateroverlast heeft [X.] niet verklaard. Anderzijds heeft [X.] ook verklaard dat hij aanvankelijk het idee had dat de werkzaamheden van januari 2003 iets hadden geholpen en dat het in de zomer daaropvolgend niet of nauwelijks gelekt had. Toen het daarna weer kouder werd, bleek het toch niet in orde. Getuige [G.] heeft verklaard dat na de werkzaamheden van januari 2003 de lekkages onverminderd voortgingen. Ook nadat er tape was aangebracht stonden en hingen er emmertjes waar water in druppelde. Het tape is naar beneden gekomen en het herstel ervan heeft niet mogen baten. Twee emmers hingen aan het plafond boven de tafel in de luisterruimte en andere emmers stonden in de hal. In de zomer, als het droger was, hadden ze er geen last van, aldus de echtgenote van [X.]. Getuige [D.] heeft verklaard dat hij in september 2003 bij [X.] op de verdieping van de loods is geweest en zich er toen over verbaasd heeft dat er water langs de elektrische apparatuur liep. Vóór september 2003 heeft hij geen lekkage of water waargenomen, terwijl hij in 2003 wel ook vóór juli bij [X.] geweest is. Getuige [C.] heeft specifiek verklaard over zijn waarneming van tikkend geluid van druppelend water in bakjes en een natte bank in de luisterruimte op de verdieping van de loods op 24 oktober 2003. Mevrouw [H.] heeft als getuige o.m. verklaard: “Op 29 september, de dag voor mijn verjaardag, ben ik in ieder geval bij [X.] geweest, maar ook wel vaker, bijvoorbeeld in de zomer van 2003. Er hingen altijd wel potten en pannen in het pand en er stonden ook emmers op de grond, een en ander in verband met lekkages. Mij wordt gevraagd of ik ook echt water heb gezien of gehoord. Toen ik op 10 januari 2004 de speakers kwam afhalen, heb ik water op het dak en ook in de emmers gehoord. (…) De potten, pannen en emmers hingen/stonden voornamelijk boven de tafel in de luisterruimte.” De heer [I.] heeft als getuige verklaard dat hij in 2003 verschillende keren bij [X.] is geweest, ook in september. Er stond daar van alles om lek/regenwater op te vangen. Hij denkt in september 2003 en ook daarvoor water te hebben zien druppelen, maar van februari 2004 kan hij zich dat in ieder geval echt herinneren. [B.] heeft als getuige verklaard dat hij geen contact met [X.] heeft gehad over het resultaat van de werkzaamheden in januari 2003, behoudens één keer in verband met loshangend tape. 12.3.4. Bij de beoordeling van de vraag naar het al dan niet voortduren van de wateroverlast hanteert het hof bij de weging van de inhoud van de getuigenverklaringen het onderscheid tussen lekkage en condensprobleem niet in de strikte zin als door [B.] betoogd (laatste memorie pag 10 onder 13). Het hof beoordeelt de getuigenverklaringen op basis van het door de getuigen waargenomen 'druppelen van water in emmertjes' e.d. Dat de getuigen die waarnemingen interpreteren als het mogelijk gevolg van regenbuien, acht het hof niet relevant. In de procedure heeft [X.] steeds aangevoerd dat het gaat om een condensprobleem en dat lekkage, in de zin van het niet waterdicht zijn van het dak, niet aan de orde is. [B.] heeft niet gesteld dat naast het condensprobleem (mogelijk ook) een ander lekkageprobleem zou spelen. 12.3.5. Het door [X.] bij memorie na gehouden enquête in het geding gebrachte rapport van BDA Advies d.d. 14 januari 2010 laat het hof buiten beschouwing, omdat dat rapport als uitgangspunt neemt dat voor toepassing van methode 1 van bladzijde 7 van het rapport van 14 augustus 1992 vereist is: ‘alle naden tussen de isolatieplaten en aansluitingen met metalen balken, doorvoeren en dergelijke volspuiten met polyurethaankit’ en dit uitgangspunt blijkens de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 2 juni 2009 (r.o. 8.9.3. en 8.11.1.) onjuist is. Aan de beantwoording van de tweede door mr. Lammers voorgelegde vraag is BDA Advies niet toegekomen. 12.3.6. Op grond van de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen (12.3.2. en 12.3.3.) stelt het hof vast dat [A.] na de in januari 2003, grotendeels overeenkomstig de 7.1.-variant, verrichte werkzaamheden, kort na 1 februari 2003 twee keer terug geweest is om het tape te herstellen. Ook dat herstel is in die zin mislukt, dat er in ieder geval in september en oktober 2003 en begin 2004 opnieuw sprake is geweest van wateroverlast. De verklaringen van klanten van [X.] zijn in dat opzicht gelijkluidend aan die van [X.]. Van vóór september 2003 opgetreden lekkages is onvoldoende bewijs. Alleen [X.] en zijn echtgenote verklaren over lekkage vrij kort na de werkzaamheden. [X.] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. De verklaring van zijn echtgenote kan, gelet op haar relatie met [X.], niet als zodanig gelden. Bovendien zijn de verklaringen van [X.] en zijn echtgenote en die van de heer [I.] hierover onvoldoende concreet. De vastgestelde lekkages zijn door verschillende getuigen in het bijzonder waargenomen in de luisterruimte op de verdieping van de loods ('kantoortje'). Op grond van de verklaringen van [A.] en [X.] staat vast dat op die locatie door [A.] de naden niet zijn afgedicht. Het hof acht de wateroverlast in de periode september 2003 tot begin 2004 daarom slechts bewezen voor zover het die locatie betreft. Onder verwijzing naar de hiervoor al genoemde beperkingen ten aanzien van de bewijskracht van de verklaringen van [X.] en zijn echtgenote oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat het ook op andere plaatsen in de loods gelekt heeft in 2003. 12.3.7. Het door [X.] ondertekenen van de verklaring met betrekking tot het uitvoeren van de werkzaamheden zonder enig protest of enige kanttekening over ondeugdelijkheid van de werkzaamheden en/of het in stand blijven van condensproblemen op 10 april 2003 leidt, nu het gaat om lekkages vanaf september 2003, niet tot een ander oordeel. 12.4. Ook zonder bijkomend bewijs ten aanzien van de overige onderdelen van de bewijsopdracht leidt het hof uit het feit dat niet alle naden zijn afgedicht en dat op de plaats bij het 'kantoortje' binnen een jaar opnieuw lekkage(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.