ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2354

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.050.312 arrest van de tweede kamer van 19 juli 2011 in de zaak van 1. [A.], wonende te [woonplaats], 2. [B.], wonende te [woonplaats], 3. [C.], wonende te [woonplaats], 4. [D.], wonende te [woonplaats], 5. [E.], wonende te [woonplaats], 6. [F.], wonende te [woonplaats], 7. [G.], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [H.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S. Wouters, op het bij exploot van dagvaarding van 2 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen appellanten – de werknemers – als eisers en geïntimeerde – [H.] – als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 150581 / HA ZA 06-2317) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 14 februari 2007 en 19 december 2007. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven hebben de werknemers onder overlegging van 27 producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [H.] de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: a. De werknemers zijn in dienst geweest van de op 7 januari 2004 gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ingenieursburo [X.] (hierna: de BV). b. [H.] was sinds januari 1999 enig statutair bestuurder van de BV. Alle aandelen in de BV werden gehouden door [Y.] Groep BV waarvan [H.] enig bestuurder en tevens enig aandeelhouder was. c. De werknemers namen deel aan de door de BV met pensioenverzekeraar Delta Lloyd Levensverzekeringen NV (hierna: Delta Lloyd) gesloten collectieve pensioenregeling. De arbeidsovereenkomsten van de werknemers kennen ter zake de volgende bepaling: Werknemers worden opgenomen in de collectieve pensioenvoorziening (…). De premie is voor 1/3 deel voor rekening van werknemer en voor 2/3 deel voor rekening van werkgever (…). d. De pensioenaanspraken op grond van deze collectieve regeling omvatten zowel het ouderdomspensioen, het nabestaandenpensioen alsmede het wezenpensioen. De pensioengrondslag was op basis van eindloon. e. De BV heeft, blijkens pensioenoverzichten van Delta Lloyd, met name over de jaren 2000 en 2001 geen pensioenpremies betaald, terwijl de door Delta Lloyd in rekening gebrachte premienota’s in totaal € 105.416,46 bedroegen. f. Niettegenstaande het feit dat in 2003 en 2004 door de BV diverse deelbetalingen zijn gedaan in verband met achterstallige en verschuldigde premies, is de betalingsachterstand tot aan de datum van het faillissement van de BV niet ingelopen. Per december 2003 bedroeg de schuld van de BV in verband met pensioenpremies € 123.882,53, aldus een opgave van Delta Lloyd. g. Delta Lloyd heeft in verband met achterstallige pensioenpremies de pensioenverzekeringen van de werknemers per 8 juni 2001 premievrij gemaakt, hetgeen er kort gezegd op neer komt dat de werknemers geen pensioen meer hebben opgebouwd vanaf die datum. h. De BV heeft besloten tot het doen van dividenduitkeringen over de jaren 2000 en 2001 aan haar enige aandeelhouder [Y.] Groep BV. Deze uitkeringen bedroegen fl. 356.174,- over 2000 en € 153.972,- over 2001. 4.2. De werknemers hebben [H.] in rechte betrokken en in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [H.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemers. Daarnaast hebben de werknemers gevorderd [H.] te veroordelen tot betaling van diverse bedragen aan Delta Lloyd ter zake van niet afgedragen pensioenpremies. Ten slotte hebben de werknemers gevorderd [H.] te veroordelen in de (buitengerechtelijke) kosten aan de zijde van de werknemers gerezen. 4.3. Bij tussenvonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [H.] door in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV toe te laten dat de pensioenpremies gedurende twee jaar niet werden voldaan, terwijl in dezelfde periode wel aanzienlijke dividenduitkeringen aan [Y.] Groep BV werden gedaan, in beginsel een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij aansprakelijk is voor de door de werknemers als gevolg daarvan geleden schade, tenzij [H.] in de periode van januari 2000 tot januari 2002, dan wel de datum van het besluit tot dividenduitkering over 2001, niet op de hoogte is geweest van de achterstand in de premieafdrachten. De rechtbank is er voorshands vanuit gegaan dat [H.] op enig moment in de bedoelde periode op de hoogte moet zijn geweest van de ontstane achterstand en heeft [H.] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshandse aanname door de rechtbank dat [H.] uiterlijk 1 januari 2002 of (indien dat later is geweest) uiterlijk ten tijde van de dividendbeslissing over het resultaat van 2001 op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van het feit dat in de periode 2000 en 2001 geen pensioenpremies door de BV zijn afgedragen, althans een achterstand was ontstaan tot een bedrag van € 105,416,46. 4.4. In haar eindvonnis van 5 augustus 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [H.] het vermoeden dat hij wist of had moeten weten dat er een achterstand was in de afdracht van de pensioenpremies op het moment dat de beslissing tot onttrekking van (grote) geldbedragen aan de onderneming genomen werd, genoegzaam ontzenuwd heeft. Van een zodanig ernstig verwijt aan [H.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV dat hij aansprakelijk is voor de door de werknemers als gevolg van het niet betalen van de pensioenpremies geleden schade, was, zo oordeelde de rechtbank, geen sprake. De rechtbank wees daarom de vorderingen van de werknemers af. 4.5. De werknemers hebben thans, in hoger beroep, voor hun stelling dat [H.] persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten ter zake het feit dat de BV geen pensioenpremies voor hen heeft afgedragen, de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd (mvg, pt. 48): - de heer [H.] is enig zelfstandig bevoegd bestuurder en (getrapt) enig aandeelhouder van (de BV); - de tekortkoming van [de BV] ziet op een wezenlijke (oudedags)voorziening van de werknemers; - de wanprestatie heeft plaatsgevonden in de verhouding tussen werkgever en werknemer, waarbij de schade is geleden door de sociaal zwakkere partij; - gedurende een lange periode zijn pensioenpremies door [de BV] ingehouden op het salaris van de werknemers, terwijl de ingehouden premies niet werden afgedragen aan het pensioenfonds maar kennelijk werden aangewend voor andere, dagdagelijkse, verplichtingen van de vennootschap; - de werknemers hadden geen inzicht in de nakoming van de verplichtingen van (de BV); - de werknemers zijn tot oktober 2002 niet geïnformeerd over de achterstand in de betaling van de pensioenpremies; - bij brief van 18 oktober 2002 (…) heeft de heer [H.] voor het eerst – en voor het laatst – melding gemaakt van het feit dat er een betalingsachterstand was opgetreden. De heer [H.] gaf daarbij als reden: onduidelijkheden over het betalingsschema van het pensioenfonds, waarbij hij de werknemers heeft voorgehouden dat de betalingsachterstand op korte termijn zou worden ingelopen. Verdere melding heeft de heer [H.] nagelaten, waarmee bij de werknemers vertrouwen is gewekt die [dat, hof] de heer [H.] in stand heeft gelaten; - in de periode van 1999 tot 2001 is de rekening-courantvordering van [de BV] op [H.] Groep opgelopen doordat geld beschikbaar werd gesteld aan de moedermaatschappij vanuit (de BV); - de heer [H.] heeft (als getrapt) aandeelhouder het besluit genomen om over de jaren 2000 en 2001 aanzienlijke dividenduitkeringen te laten plaatsvinden. De uitkering van de dividenden heeft voorafgaand aan het faillissement van (de BV) plaatsgevonden, door verrekening met de opgelopen rekening-courant [aldus ook [H.] zelf, pv getuigenverhoor [H.], d.d. 14 maart 2008, hof]. Deze door de werknemers voor aansprakelijkheid van [H.] aangevoerde feiten en omstandigheden zijn onweersproken gebleven. 4.6. Het hof overweegt allereerst dat van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, sprake kan zijn indien de bestuurder van een niet-nakomen door de vennootschap van haar wettelijke of contractuele verplichtingen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zie o.m. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659. Voorts deelt het hof het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis (waarover r.o. 4.3 hierboven) dat van een aan [H.] persoonlijk te maken ernstig verwijt sprake is indien [H.], kort gezegd, uiterlijk ten tijde van het dividendbesluit over het resultaat van 2001 op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van het feit dat over de jaren 2000 en 2001 geen pensioenpremies door de BV zijn afgedragen. Het hof deelt eveneens het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis (waarover r.o. 4.3 hierboven) dat voorshands moet worden aangenomen dat [H.] op de hoogte was of moet zijn geweest van het niet-afdragen van de premies, en het aan [H.] was om tegenbewijs te leveren tegen dat voorshands geleverd geachte bewijs. Hierbij voeren de werknemers in grief 2 naar het oordeel van het hof terecht aan dat voor de dividendbesluiten van het tijdstip van de vaststelling van de jaarrekening en niet van het tijdstip van het opmaken daarvan moet worden uitgegaan. De werknemers hebben dienaangaande een overzicht van de Kamer van Koophandel (mvg, prod. 25) overgelegd, waaruit blijkt dat de jaarrekening over 2001 is vastgesteld op 8 januari 2003. 4.7. Met grief 3 komen de werknemers op tegen de overweging van de rechtbank in haar eindvonnis dat de onttrekkingen aan het vermogen van de BV eerder hebben plaatsgevonden dan door de dividendbeslissingen over de jaren 2000 en 2001. De onttrekkingen zouden, aldus de rechtbank, al vanaf 1999 (tot 2001) hebben plaatsgevonden, toen de BV geld beschikbaar heeft gesteld aan [Y.] Groep BV, in de vorm van leningen in rekening-courant. Deze derde grief slaagt. Het feit dat de BV eerder gelden aan [Y.] Groep BV ter beschikking stelde, laat onverlet dat die gelden eerst aan het vermogen van de BV werden onttrokken doordat de vordering ter zake kon worden verrekend dankzij de dividendbesluiten. Dat de rechtbank op grond van getuigenverklaringen eerdere feitelijke onttrekkingen constateerde doet daarom aan de essentie van de eerdere vaststelling in het tussenvonnis en de daarop berustende opdracht tot tegenbewijs niet af. De rechtbank heeft aldus ten onrechte bij de waardering van de bewijsvoering het moment van (behoren

1. te)weten verlegd naar het moment van die feitelijke eerdere onttrekkingen. Het hof zal de bewijsvoering alsnog waarderen met in aanmerkingneming van de aanvankelijke – latere – peildatum te weten het moment van, kort gezegd, het dividendbesluit over 2001. 4.8. Met de grieven 4 tot en met 8 komen de werknemers op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis dat [H.] het vermoeden dat hij wist of had moeten weten dat er een achterstand was in de afdracht van de pensioenpremies op het moment dat de beslissing tot onttrekking van (grote) geldbedragen aan de onderneming genomen werd, genoegzaam ontzenuwd heeft. Deze grieven slagen. De rechtbank heeft, aldus het hof, bij haar oordeel onvoldoende betrokken dat het niet (slechts) aankomt op het weten, maar ook op het moeten of behoren te weten. In dit verband wijst het hof in het bijzonder op de r.o. 2.5, 2.7 en 2.8 van het vonnis waarvan beroep (waartegen ook de grieven zich richten en waarop de rechtbank haar zojuist weergegeven oordeel heeft gebaseerd). In deze rechtsoverwegingen spreekt de rechtbank zich weliswaar uit over het vermoeden van de daadwerkelijke wetenschap van [H.], maar niet over de kwestie of [H.] het vermoeden dat hij moet hebben geweten of had behoren te weten van de premieachterstand, genoegzaam ontzenuwd heeft. Naar het oordeel van het hof heeft [H.] dit vermoeden (dat hij moet hebben geweten of had behoren te weten van de premieachterstand) onvoldoende ontzenuwd. Dienaangaande wijst het hof erop dat Delta Lloyd maandelijks of in ieder geval regelmatig premieoverzichten, dagoverzichten en nota’s toezond aan de BV, en vanaf 2001 ook sommatiebrieven, waaruit mag worden geconcludeerd dat [H.] als enig bestuurder en tevens (indirect) enig aandeelhouder bekend moet zijn geweest met, of had behoren te weten van de premieachterstanden. Dit geldt naar het oordeel van het hof overigens temeer daar (het in die tijd geldende) art. 2 lid 5 Pensioen- en Spaarfondsenwet bepaalde dat “Een werkgever is gehouden ervoor zorg te dragen dat degene, aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd, de overeengekomen bijdragen ontvangt”, en aldus een zorgverplichting inhield voor de BV (met [H.] als enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder) ten aanzien van de betaling van pensioenpremies. 4.9. Ten slotte zijn de werknemers met hun grief 9 nog opgekomen tegen r.o. 2.10 van het eindvonnis van de rechtbank. Deze concluderende rechtsoverweging houdt in dat niet is komen vast te staan dat [H.] op het moment dat besloten werd grote geldbedragen aan de BV te onttrekken wist of had moeten weten dat de pensioenpremies niet werden voldaan; en dat van een zodanig ernstig verwijt aan [H.] dat hij op grond daarvan aansprakelijk zou zijn voor de door de werknemers geleden pensioenschade geen sprake was. Uit hetgeen het hof hiervoor overwoog volgt dat ook deze grief slaagt. Ten onrechte heeft de rechtbank derhalve geconcludeerd dat van een onrechtmatige daad van [H.] geen sprake was. 4.10. Tegen het oordeel dat hij ter zake het niet-afdragen van de pensioenpremies onrechtmatig heeft gehandeld, voert [H.] aan dat hij pas na aanvang van de procedure in eerste aanleg op 2 november 2006 ermee bekend is geworden dat over de jaren 2000 en 2001 geen pensioenpremies zijn afgedragen (mva, pt. 145). Daarvóór wist hij niet en kon hij ook niet weten van de ontstane achterstand in de premie-afdrachten aan Delta Lloyd, zo stelt hij, nu noch zijn financieel beheerder (mevrouw [I.]), noch zijn verzekeringstussenpersoon ([J.]), noch zijn accountant (de heer [K.]) van de achterstand op de hoogte waren, althans hem daarvan niet op de hoogte hebben gesteld. Ook pensioenverzekeraar Delta Lloyd treft, aldus [H.], een verwijt nu Delta Lloyd heeft verzuimd tijdig “aan de bel te trekken”. In dit verband brengt het hof in herinnering dat het er niet (slechts) op aankomt of [H.] wist van de achterstanden in de premie-afdrachten, maar ook of hij dat moet hebben geweten of heeft behoren te weten. Voorts herinnert het hof er aan dat hij tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval [H.] als enig bestuurder en tevens (indirect) enig aandeelhouder moet hebben geweten of heeft behoren te weten van de bedoelde achterstanden. Hierbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat (het in die tijd geldende) art. 2 lid 5 Pensioen- en Spaarfondsenwet bepaalde dat “Een werkgever is gehouden ervoor zorg te dragen dat degene, aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd, de overeengekomen bijdragen ontvangt”, en aldus een zorgverplichting inhield voor de BV (met [H.] als enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder) ten aanzien van de betaling van pensioenpremies. De omstandigheden waarop [H.] zich beroept, kunnen er, in dit licht, naar het oordeel van het hof niet aan afdoen dat hij, kort gezegd, had behoren te weten van de ontstane achterstand in de premie-afdrachten (ten tijde van het dividendbesluit over het jaar 2001), noch brengen zij mee dat daarmee het vermoeden dat [H.] moet hebben geweten dat er een premieachterstand was, is ontzenuwd. 4.11. [H.] heeft voorts nog het verweer gevoerd dat er bij de meergenoemde uitkeringsbesluiten “feitelijk geen sprake is van een dividenduitkering” (mva, pt. 78). Het hof verwerpt dit verweer. Dienaangaande overweegt het hof dat ten gevolge van de uitkeringsbesluiten enig aandeelhouder [Y.] Groep BV vorderingen op de BV heeft verkregen ter hoogte van de uitkeringsbedragen (te weten fl. 356.174,- over 2000 en € 153.972,- over 2001, waarover r.o. 4.1.
2. h)welke vorderingen zijn verrekend met de vordering die de BV had op [Y.] Groep BV wegens door de BV aan [Y.] Groep BV ter beschikking gestelde gelden. Dat de BV de uitkering op deze wijze heeft gedaan doet er niet aan af dat door de besluiten alle vrije reserves van de BV zijn verdwenen (en uiteindelijk de BV per datum faillissement achterbleef met een aanzienlijke pensioenschuld aan Delta Lloyd). 4.12. [H.] heeft, overigens, nog het verweer gevoerd dat hij, samengevat, verschillende maatregelen heeft genomen om de, in zijn ogen mogelijke, achterstand van de BV ter zake de betaling van de pensioenpremies in te lopen (bijv. mva, pt. 71 sub b en pt. 76). Zo stelt hij dat hij namens de BV een betalingsregeling met de pensioenverzekeraar Delta Lloyd is overeengekomen en hij de werknemers verzocht heeft in te stemmen met een gewijzigd pensioen op basis van een zogenoemde middelloonregeling. Dit verweer moet worden verworpen. Deze maatregelen ontnemen niet het onrechtmatig karakter aan het eerdere handelen van [H.], kort gezegd, het laten ontstaan van de achterstand in de betaling van pensioenpremies en het desondanks besluiten tot een dividenduitkering ten laste van de BV. Bovendien, voorzover deze maatregelen al succesvol zijn geweest, heeft [H.] daarmee niet voorkomen dat per december 2003, de schuld van de BV in verband met pensioenpremies nog steeds € 123.882,53 bedroeg, aldus de opgave van Delta Lloyd (zie r.o. 4.1.f). 4.13. [H.] heeft, ten slotte, nog aangeboden bewijs te leveren van zijn stellingen die hierboven, in de r.o. 4.10-4.12, samengevat zijn weergegeven. Aangezien deze stellingen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, zoals voortvloeit uit de zojuist aangehaalde rechtsoverwegingen, passeert het hof [H.] bewijsaanbod als niet-relevant. 4.14. De vorderingen van de werknemers tot vergoeding van schade zijn voor toewijzing vatbaar. De door de werknemers gestelde schadebedragen zijn echter door [H.] gemotiveerd betwist. Gelet daarop zal het hof, alvorens verder te beslissen, de werknemers in de gelegenheid stellen zich over de hoogte van de schade nader uit te laten en die schade met een nadere, gedetailleerde opgave van Delta Lloyd te onderbouwen; op welke opgave [H.] op zijn beurt zal kunnen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2011 voor akte aan de zijde van de werknemers; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.