ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1960

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.043.632 arrest van de eerste kamer van 24 januari 2012 in de zaak van [X.] METAALWARENFABRIEK B.V., (voorheen FERROPRESS B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. R.H. van de Beeten, tegen: MR. W.L. EIKENDAL Q.Q. , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BIA BEHEER B.V. (voorheen INALFA INDUSTRIES B.V.), kantoorhoudende te Venlo, geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 17 juni 2009 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en mr. M.M. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools B.V. (hierna: mr. Gerrits q.q.) en Inalfa Industries B.V. (hierna: Inalfa) als gedaagden sub 1. en sub 2. in conventie en eisers in reconventie. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77479/HA ZA 07-9) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 28 februari 2007. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. [appellante] heeft bij voormeld exploot mr. Gerrits q.q. en mr. Eikendal in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V. (hierna mr. Eikendal q.q.). in hoger beroep gedagvaard. [appellante] heeft daarna bij memorie van grieven 11 grieven aangevoerd en gevorderd zoals in die memorie is weergegeven, en voorts een akte overlegging producties genomen. 2.2. [appellante] heeft bij akte vermindering van eis haar vordering jegens mr. Eikendal q.q. verminderd met een bedrag van € 25.000. 2.3. De procedure tussen [appellante] en mr. Gerrits q.q. is vervolgens geroyeerd. 2.4. Bij memorie van antwoord heeft mr. Eikendal q.q. de grieven bestreden. 2.5. Ter terechtzitting van 1 november 2011 hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten: [appellante] door mr. Van de Beeten voornoemd en mr. Eikendal q.q. door mr. G.A.M. Feiter. 2.6. [appellante] heeft op deze zitting een akte wijziging eis genomen. 2.7. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Het hof zal recht doen op de door [appellante] ten behoeve van het pleidooi aan het hof overgelegde gedingstukken en het door mr. Eikendal q.q. gefourneerde procesdossier. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis. Deze feiten strekken derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna weergeven en aanvullen. 4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [appellante] was tot 27 juni 2007 geheten Ferropress B.V. (prod. 20b akte eerste aanleg [appellante]). Mastertools was tot 20 maart 2006 geheten Inalfa Mastertools B.V. en Inalfa is sedert 18 januari 2007 genaamd Bia Beheer B.V. De ondernemingen Ferropress B.V., Inalfa Mastertools B.V. en Bia Beheer B.V. zullen hierna worden aangeduid als [appellante], Mastertools en Inalfa. b. Inalfa is sedert 23 december 2004 enig aandeelhouder van Mastertools (prod. 6 bij akte hoger beroep [appellante]). Inalfa heeft voor Mastertools een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 aanhef onder f BW (prod. 4 bij akte hoger beroep [appellante]). Deze aansprakelijkheidsverklaring is afgegeven voor alle uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden en was niet beperkt. c. [appellante] produceert metalen producten. Ze produceert onder meer behuizingen voor cv-ketels van Nefit. De fabricage daarvan gebeurt door middel van hydraulische persen waarop een gereedschap (een trekstempel) wordt geplaatst, waarmee van plaatstaal het product (de behuizing van de cv-ketel) wordt getrokken. Mastertools produceert persgereedschappen voor toeleveranciers van plaatstaalcomponenten, zoals [appellante]. d. In de zomer van 2005 was de bij [appellante] in gebruik zijnde trekstempel voor de behuizingen van de Nefit cv-ketels toe aan revisie. [appellante] heeft een budgetaanvraag opgesteld d.d. 31 augustus 2005 met als bijlagen een financiële beredenering en een door [Y.] (van [appellante]) opgesteld actieplan d.d. 29 augustus 2005 (prod. 1 bij akte hoger beroep [appellante]). Blijkens dit actieplan was voor het vervaardigen van een nieuwe trekstempel een doorlooptijd van 20 weken gepland, verdeeld in 2 weken voor tekenen en meten, 10 weken voor model maken, gietwerk en frezen en 8 weken voor intoucheren. [appellante] heeft destijds besloten de trekstempel niet te reviseren maar een nieuw gereedschap aan te schaffen. [appellante] heeft daartoe contact opgenomen met Mastertools. e. [appellante] en Mastertools hebben op 28 oktober 2005 een overeenkomst gesloten (prod. 3 bij akte hoger beroep [appellante]) op grond waarvan Mastertools ten behoeve van [appellante] een trekstempel zou vervaardigen en leveren voor een bedrag van € 52.600, excl. btw. In deze overeenkomst (neergelegd in de kooporder [kooporder] van [appellante]) is als leverdatum vermeld 24 maart 2006. De overeenkomst houdt voorts onder meer het volgende in: “De toeleverancier is verantwoordelijk voor het leveren van een gereedschap dat voldoet aan kwaliteit, alle wettelijke eisen en normen. () Met het gereedschap dienen producten geproduceerd te kunnen worden, volgens bovenstaande tekening en revisie. * Het gereedschap dient te worden geconstrueerd voor het gebruik onder de pers met nummer [nummer]. () Het gereedschap zal afgenomen worden in [vestigingsplaats] waar wij het gereedschap onder een pers willen zien functioneren. () Het u ter maatgeving ter beschikking gestelde huidige gereedschap om product frame te trekken is maatbepalend. () De leverdatum is vast Een vertraging van levertermijn wordt niet geaccepteerd Bij overschrijding van levertermijn, verrekenen wij de kosten die Ferropress als gevolg daarvan heeft gemaakt aan u door. Betalings termijn; 40% bij opdracht, 40% bij aflevering en 20% bij goedkeur product. f. Voorafgaande aan het sluiten van deze overeenkomst heeft tussen [appellante] en Mastertools overleg plaatsgevonden over de specificaties van de te vervaardigen trekstempel. [appellante] heeft de specificaties aan Mastertools verstrekt in een door [appellante] op 19 oktober 2005 ondertekend document (prod. 1 bij conclusie van antwoord van Mastertools en Inalfa). In dit document is vermeld dat het intoucheren van de nieuwe trekstempel dient plaats te vinden op de persen van [appellante]. g. Op 2 november 2005, na het sluiten van de overeenkomst, heeft tussen [appellante] en Mastertools nog een gesprek plaatsgevonden over de te construeren trekstempel. Van dit gesprek, waarbij van de zijde van [appellante] aanwezig waren de heren [Z.] en [A.] en van de zijde van Mastertools de heer [B.], is door Mastertools op 7 november 2005 een verslag opgemaakt en een document van de overeengekomen specificaties opgesteld (prod. 17 bij conclusie van repliek [appellante]). In het door Mastertools getekende en aan [appellante] gestuurde document met specificaties is als punt 7. vermeld: “ Mastertools zal uiteindelijke intouchering doen op de pers van Ferropress.” In de door [appellante] gecorrigeerde versie van dit document (prod. 18a bij conclusie van repliek [appellante]) is als punt 7. vermeld: “Mastertools zal uiteindelijke intouchering doen op de pers van Ferropress” en “Eerste afname vindt plaats op de pers bij Mastertools”. h. Mastertools heeft [appellante] op 22 november en 9 december 2005 (prod. 10 en 11 bij akte hoger beroep [appellante]) een planningsoverzicht gestuurd van de door Mastertools te produceren trekstempel. Uit deze planning blijkt van een doorlooptijd van 24 weken: in week 41 van 2005 zou worden gestart met het meten en vóór week 13 van 2006 zou de trekstempel gereed zijn voor afname. i. Bij e-mailbericht van 22 maart 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord Mastertools en Inalfa) heeft Mastertools aan [appellante] medegedeeld dat zij in de week van 22 maart 2006 nog proefdelen maakt en dat het gereedschap aan het einde van de week op transport gaat naar [appellante]. Mastertools verzoekt [appellante] in deze mail voorts door middel van bijvoorbeeld foto’s ermee in te stemmen dat het gereedschap bij [appellante] onder de pers kan gaan. j. Op 16 of 17 april 2006 heeft Mastertools de trekstempel bij [appellante] afgeleverd. k. Mastertools heeft [appellante] drie op 19 april 2006 gedateerde facturen gestuurd, met een totaalbedrag van € 7.259. [appellante] heeft deze facturen op 19 mei 2006 aan Mastertools betaald. l. In het weekend van 6 en 7 mei 2006 is de trekstempel getest onder de pers van [appellante]. Bij het testen bleek dat met de nieuwe trekstempel nog geen goede producten konden worden gemaakt. m. [appellante] heeft op enig moment gelegen na 24 maart 2006 de bestaande trekstempel laten reviseren. n. Eind juni 2006 is de trekstempel door Mastertools opgehaald bij [appellante]. De trekstempel is daarna, in juli 2006, onder de pers van Punch International N.V. geplaatst en getest. De onder deze pers met de trekstempel getrokken proefproducten zijn door [appellante] afgekeurd. o. In de periode van juli tot en met september 2006 heeft tussen partijen een uitgebreide mailwisseling plaatsgevonden over onder meer de vraag of de trekstempel gereed was voor intouchering onder de pers van [appellante]. p. In september 2006 is de trekstempel onder de pers van Nedcar geplaatst. Mastertools bericht [appellante] hieromtrent in haar e-mail van 20 september 2006 (prod. 24 bij akte hoger beroep [appellante]) als volgt: “Zij (Nedcar, hof) werken het oppervlak na (deze week) en volgende week gaan we bij hun producten maken. Als alles goed gaat dan zouden de problemen m.b.t. golvingen in de hoeken dan opgelost moeten zijn en kunnen we producten aanleveren gelijk aan die die uit de bestaande stempel komen. Wij zullen deze producten dan ter goedkeuring aanleveren. Verzending stempel na goedkeuring.” q. Bij faxbericht van 23 oktober 2006 (prod. 26 bij akte hoger beroep [appellante]) heeft [appellante] aan Mastertools bericht dat zij binnen twee weken een operationeel gereedschap wil ontvangen. Dit faxbericht houdt het volgende in: “Het gereedschap met omschrijving frame 040 zou in week 14 / 2006 al operationeel moeten zijn geweest bij Ferropress. Sinds September hebben wij nog weinig van jullie vernomen. Jullie zijn hier nadien nog twee keer geweest om proefplaten op te halen. Bij navraag hoe de zaken ervoor staan m.b.t. het gereedschap werd ons medegedeeld dat jullie druk waren met proeftrekken bij Nedcar met ons gereedschap. Gezien de tijdspanne van 29 weken na dato van oplevering willen wij bij deze bevestigd krijgen dat binnen twee weken na dagtekening van dit schrijven u ons een kwalitatief product kunt overleggen dat geproduceerd is uit operationeel gereedschap dat gereed is voor serie productie.” r. Bij e-mailberichten van 15 november 2006 (prod. 27 bij akte hoger beroep [appellante]) heeft Mastertools aan [appellante] bericht dat de trekstempel bij Nedcar zo ver is uitgetest dat deze thans onder pers kan bij [appellante] voor verdere intouchering en dat “finetuning” moet plaatsvinden onder de pers van [appellante]. s. Bij brief van 24 november 2006 (prod. 28 bij akte hoger beroep [appellante]) heeft mr. Van de Beeten namens [appellante] de overeenkomst van 28 oktober 2005 buitengerechtelijk ontbonden, Mastertools aansprakelijk gesteld voor de schade en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [appellante] gedane betalingen. Deze brief is op 27 november 2006 (prod. 29 bij akte hoger beroep [appellante]) in verband met de door Inalfa afgegeven 403-verklaring in kopie toegestuurd aan Inalfa. t. Op 24 november 2006 is het met de trekstempel onder pers van Nedcar vervaardigde proefproduct door [appellante] ontvangen. [appellante] heeft dit product beoordeeld en afgekeurd. u. Bij brief van 1 december 2006 (prod. 30 akte hoger beroep [appellante]) heeft mr. Van de Beeten namens [appellante] de overeenkomst van 28 oktober 2005 voor zover nodig nogmaals ontbonden. de vorderingen in conventie en in reconventie 4.3. [appellante] heeft Mastertools en Inalfa bij inleidende dagvaarding van 19 december 2006 gedagvaard en - na vermeerdering van eis - gevorderd: a. jegens Mastertools en Inalfa een verklaring voor recht dat Mastertools vanaf week 13 van 2006 (24 maart 2006) jegens [appellante] in verzuim was; b. jegens Mastertools en Inalfa een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellante] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden per 24 november 2006, althans per 1 december 2006; c. hoofdelijke veroordeling van Mastertools en Inalfa tot terugbetaling van de reeds door [appellante] aan Mastertools betaalde facturen ad in totaal € 7.259, te vermeerderen met rente vanaf 19 mei 2006; d. hoofdelijke veroordeling van Mastertools en Inalfa tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en e. veroordeling van Mastertools en Inalfa in de proceskosten (inclusief nasalaris), te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.4. [appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Mastertools op 24 maart 2006 in verzuim is geraakt omdat Mastertools op die datum de trekstempel niet heeft geleverd bij [appellante], zoals partijen zijn overeengekomen. [appellante] heeft als gevolg van de niet tijdige nakoming van Mastertools schade geleden bestaande in de kosten die [appellante] heeft gemaakt voor de revisie van het oude gereedschap. [appellante] heeft Mastertools na 24 maart 2006 evenwel in de gelegenheid gesteld om alsnog na te komen. Toen deugdelijke nakoming van de overeenkomst desondanks uitbleef, heeft [appellante] Mastertools bij brief van 23 oktober 2006 in gebreke gesteld en Mastertools een laatste termijn van 14 dagen geboden om alsnog deugdelijk na te komen. Aangezien nakoming binnen deze termijn uitbleef, is namens [appellante] de overeenkomst op 24 november 2006 buitengerechtelijk ontbonden. Mastertools heeft op 24 november 2006, dus nadat de in de brief van 23 oktober 2006 gestelde termijn reeds was verstreken, nog een proefproduct geleverd. [appellante] heeft dit proefproduct uit coulance beoordeeld en vastgesteld dat ook dit monster niet voldeed aan de overeengekomen specificaties, aldus [appellante]. 4.5. Mastertools en Inalfa hebben bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie van 20 maart 2006 in conventie de vorderingen van [appellante] gemotiveerd weersproken, daartoe onder meer stellende dat nakoming van haar verbintenis is verhinderd door schuldeisersverzuim van [appellante], en - na vermindering van eis - in reconventie gevorderd: a. veroordeling van [appellante] tot betaling van de facturen van 19 april 2006 van € 21.040 en € 10.520, in totaal groot € 31.560 (prod. 8 bij conclusie van antwoord Mastertools c.s.); b. veroordeling van [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en c. veroordeling van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met rente. de faillissementen van Mastertools en Inalfa 4.6. Mastertools is bij vonnis van de rechtbank Roermond van 28 maart 2007 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Gerrits tot curator. De procedure in eerste aanleg in conventie is op de voet van artikel 29 Fw van rechtswege geschorst voor zover deze betrekking had op nakoming van verbintenissen uit de boedel (artikel 26 Fw). 4.7. Mr. Gerrits heeft zich op de rol van 27 juni 2007 gesteld en heeft de procedure in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools overgenomen. 4.8. Nadat partijen in eerste aanleg de stukken van het geding hadden gefourneerd voor vonnis, is Inalfa bij vonnis van de rechtbank Roermond van 2 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. Mr. Eikendal is in dit faillissement aangesteld tot curator. het vonnis in eerste aanleg 4.9. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 17 juni 2009: in conventie: - de vorderingen a. en b. (de verklaringen voor recht) afgewezen; - ten aanzien van de vorderingen c. en d. (tot terugbetaling van € 7.259 en tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat) jegens Mastertools beslist dat de procedure in conventie voor het overige is geschorst op grond van artikel 29 Fw; - voor zover de vorderingen c. en d. waren gericht tegen Inalfa beslist dat deze vorderingen moeten worden afgewezen (rov. 4.6.) . De rechtbank heeft deze beslissing niet neergelegd in het dictum van het vonnis; en - [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie. in reconventie: - de vordering a. van Mastertools (tot betaling van de facturen van 19 april 2006, in totaal groot € 31.560) toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2007; - de vordering a. van Inalfa afgewezen omdat zij geen partij was bij de overeenkomst; - de vordering b. van Mastertools en Inalfa afgewezen; en - [appellante] veroordeeld in de proceskosten in reconventie. de vorderingen in hoger beroep 4.10. Na het dienen van de memorie van grieven hebben [appellante] en mr. Gerrits q.q. een dading getroffen op grond waarvan door mr. Gerrits q.q. een bedrag van € 25.000 aan [appellante] is betaald. Bij deze dading hebben [appellante] en mr. Gerrits q.q. elkaar finale kwijting verleend. Mr. Eikendal q.q. is niet in deze dading gekend. De zaak van [appellante] tegen mr. Gerrits q.q. is vervolgens geroyeerd. 4.11. [appellante] heeft na vermindering van eis in hoger beroep haar vordering jegens mr. Eikendal q.q. verminderd met een bedrag van € 25.000. [appellante] heeft ten pleidooie een akte wijziging eis genomen. de eiswijzigingen in hoger beroep 4.12. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.12.1 [appellante] heeft in haar appeldagvaarding gevorderd overeenkomstig hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd. In het petitum van de memorie van grieven zijn de in de appeldagvaarding vermelde vorderingen overgenomen, behoudens de vorderingen c. en d. (tot terugbetaling aan [appellante] van € 7.259 en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat). Uit de paragrafen 60. tot en met 71. van de memorie van grieven blijkt evenwel dat [appellante] deze in de appeldagvaarding (en in eerste aanleg) gevorderde veroordeling tot terugbetaling van de reeds voldane facturen en tot schadevergoeding, op te maken bij staat, geenszins heeft willen prijsgeven, doch daarop nadrukkelijk (ook in hoger beroep) aanspraak maakt. Het hof zal de memorie van grieven aldus lezen dat [appellante] in de memorie van grieven, naar mr. Eikendal q.q. gelet op de memorie van grieven ook had behoren te begrijpen, tevens heeft gevorderd veroordeling van mr. Eikendal q.q. tot terugbetaling van het bedrag van € 7.259 en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. [appellante] behoefde daarvoor haar eis niet vermeerderen, gelijk zij bij akte ten pleidooie heeft gedaan. De vraag of een eisvermeerdering ten pleidooie in het onderhavige geval (nog) toelaatbaar was, behoeft derhalve geen bespreking. 4.12.2 [appellante] heeft in de memorie van grieven jegens mr. Eikendal q.q. tevens aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan mr. Gerrits q.q. heeft voldaan, zijnde de hoofdsom van € 31.560 en de proceskosten van mr. Gerrits q.q., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldatum. Deze vordering tot terugbetaling betreft een sequeel van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat, anders dan mr. Eikendal q.q. kennelijk veronderstelt, geen sprake is van een vermeerdering van eis als bedoeld in artikel 130 Rv. Op deze restitutievordering strekt, zoals [appellante] ten pleidooi in hoger beroep heeft verklaard en mr. Eikendal q.q. niet heeft bestreden, het door mr. Gerrits q.q. op grond van de getroffen dading aan [appellante] betaalde bedrag van € 25.000 in mindering. de ingestelde rechtsvorderingen tegen de curator en de 403-verklaring 4.13. Alvorens het hof overgaat tot bespreking van de grieven, zal het eerst beoordelen of (

1. i)[appellante] ontvankelijk is in haar tegen mr. Eikendal q.q. in appel ingestelde rechtsvorderingen; (
2. ii)door de dading de schuld voortvloeiende uit rechtshandelingen van Mastertools waarvoor Inalfa een 403-verklaring heeft afgegeven teniet is gegaan; en (iii) de rechtsgevolgen van de ontbinding (de verbintenis tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties ex art. 6:271 BW en de daarover gevorderde wettelijke rente) vallen onder schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW. 4.14. [appellante] heeft in appel (onder meer) gevorderd veroordeling van mr. Eikendal q.q. tot terugbetaling van de reeds door [appellante] aan Mastertools betaalde facturen ad € 7.259 en tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat. 4.14.1 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Deze vorderingen van [appellante] betreffen rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Het stelsel van de Faillissementswet houdt in dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben gedurende het faillissement op geen andere wijze kunnen worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). De regel van artikel 26 Fw geldt ook als die vordering ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan op de voet van artikel 29 Fw geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Een uitzondering op de schorsing van artikel 29 Fw geldt wanneer vóór de faillietverklaring de stukken van het geding al aan de rechter zijn overgelegd voor het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 Fw). Het stelsel van de Faillissementswet houdt tevens in dat de in artikel 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend betrekking heeft op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dit moment reeds vonnis gewezen of doet zich, zoals hier, het geval van artikel 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voorzetten van het geding in appel dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Voor schorsing op de voet van artikel 29 Fw bestaat in dat geval geen grond (HR 9 september 1994, NJ 1995, 5; HR 16 januari 2009, NJ 2009,55 en HR 23 september 2011, JOR 2011, 354). [appellante] is derhalve ontvankelijk in deze tegen mr. Eikendal q.q. in appel ingestelde rechtsvorderingen. 4.15. [appellante] heeft in hoger beroep voorts (onder meer) gevorderd veroordeling van mr. Eikendal q.q. tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het veroordelend vonnis aan mr. Gerrits q.q. heeft betaald. [appellante] heeft ten pleidooie verklaard dat de door haar aan mr. Gerrits q.q. betaalde gelden in de boedel van de failliete vennootschap Mastertools zijn gevloeid. 4.15.1 Het hof is van oordeel dat [appellante] deze rechtsvordering niet tegen mr. Eikendal q.q. kan instellen. Gelet op het feit dat deze restitutievordering (waarvan de gegrondheid nog moet worden vastgesteld) pas na de faillietverklaring van Inalfa is ontstaan, maar de boedel van Inalfa door deze beweerde onverschuldigde betaling van [appellante] niet is gebaat - de gelden zijn immers in de boedel van Mastertools gevloeid -, de restitutievordering van [appellante] ook niet is ontstaan door of als gevolg van handelingen van mr. Eikendal q.q., en het hier geen vordering betreft als bedoeld in artikel 37a Fw, de boedel van Inalfa voor deze verbintenis niet aansprakelijk kan worden gesteld. [appellante] kan derhalve niet in deze vordering worden ontvangen, zodat deze vordering reeds daarom wordt afgewezen. De vraag of deze restitutievordering daarnaast valt onder de door Inalfa voor Mastertools afgegeven 403-verklaring behoeft derhalve geen beantwoording. 4.16. Mr. Eikendal q.q. heeft ter afwering van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Inalfa voor de beweerde schuld van Mastertools aan [appellante] gesteld dat deze schuld als gevolg van de tussen [appellante] en Mastertools getroffen dading teniet is gegaan. Mr. Eikendal q.q. heeft daartoe aangevoerd dat gelet op het bijzondere karakter van de 403-verklaring moet worden afgeweken van de in het kader van hoofdelijkheid geldende regel dat een schuldeiser bij gedeeltelijke betaling door één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren voor het overige dan wel de rest de andere medeschuldenaar kan aanspreken. 4.16.1 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([appellante]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap (mr. Gerrits q.q.) als de moedervennootschap (mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW). De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd. De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([appellante]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval € 25.000. Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus. 4.17. Het standpunt van mr. Eikendal q.q. dat - in het geval in rechte komt vast te staan dat [appellante] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden - de door [appellante] gevorderde terugbetaling van de reeds door haar betaalde facturen en de daarover gevorderde wettelijke rente niet vallen onder schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen, wordt verworpen. Vooropgesteld wordt dat ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft zodat de reeds vóór de ontbinding verrichte prestaties (de betaalde facturen) geen rechtsgrond missen en aldus niet onverschuldigd is betaald in de zin van artikel 6:203 BW. Op grond van artikel 6:271 BW ontstaan evenwel verbintenissen tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties, zoals in de artikelen 6:272 BW en verder is uitgewerkt. Het hof stelt voorts voorop dat voor aansprakelijkheid onder de 403-verklaring niet alleen sprake hoeft te zijn van schulden die rechtstreeks uit een rechtshandeling voortvloeien. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis (Kamerstukken II, 11 005, Tweede Nota van wijzigingen, nr. 64) blijkt uit de bewoordingen “uit de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden” dat daaronder bijvoorbeeld ook vallen schadevergoedingen wegens vernietiging en ontbinding van overeenkomsten. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de rechtsgevolgen die aan de ontbinding van de overeenkomst zijn verbonden, zoals de verbintenis tot ongedaanmaking en de daarover gevorderde wettelijke rente eveneens dienen te worden begrepen onder schulden waarvoor Inalfa een 403-verklaring heeft afgegeven. 4.18. Het hof zal thans overgaan tot inhoudelijke bespreking van het geschil. Tussen partijen zijn in geschil de vragen: (
3. i)in welke staat of fase de trekstempel onder de pers van [appellante] zou worden geplaatst; (
4. ii)op welk moment sprake zou zijn van aflevering en levering als bedoeld in de overeenkomst van 28 oktober 2005; en (iii) of Mastertools op de overeengekomen leverdatum van 24 maart 2006 aan haar verplichting tot levering van het gereedschap dan wel op een later tijdstip in 2006 aan deze verplichting kon voldoen. Met de grieven II tot en met VII zijn deze vragen aan het hof ter beantwoording voorgelegd. Deze grieven zullen voor zover mogelijk gezamenlijk worden besproken. 4.19. Bij de beantwoording van bovengenoemde vragen, die immers betrekking hebben op uitleg van de tussen [appellante] en Mastertools gesloten overeenkomst, komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van beslissende betekenis. 4.20. Het hof stelt voorop dat in de schriftelijke overeenkomst van 28 oktober 2005 niet is neergelegd in welke staat of fase de trekstempel moest verkeren voordat deze onder de pers van [appellante] zou worden geplaatst. Uit de bij de overeenkomst behorende specificaties van 19 oktober en 7 november 2005 blijkt wel dat het (uiteindelijke) intoucheren van de trekstempel zou plaatsvinden onder de pers van [appellante]. In de overeenkomst noch in de specificaties is echter neergelegd wat onder intouchering van de trekstempel onder de pers van [appellante] moet worden verstaan. Uit de schriftelijke overeenkomst blijkt evenmin wanneer zou sprake zou zijn van levering als bedoeld in de overeenkomst. 4.21. [appellante] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de trekstempel pas onder de pers van [appellante] zou worden geplaatst na een geslaagde test van de trekstempel onder de pers bij Mastertools, waarbij deugdelijke proefproducten zouden worden getrokken, dat wil zeggen proefproducten zonder scheuren, ribbels, golvingen, insnoeringen en/of andere zichtbare gebreken (fase A.) en na een geslaagde test in het bijzijn van een medewerker van [appellante] en goedkeuring van het gereedschap door [appellante] (fase B.). Wat betreft de vraag op welk moment sprake zou zijn van levering als bedoeld in de overeenkomst stelt [appellante] dat op de overeengekomen leveringsdatum van 24 maart 2006 niet alleen de fases A. en B. maar ook de fase C. (het intoucheren van de trekstempel door Mastertools onder de pers van [appellante] en goedkeuring van de met het gereedschap onder de pers van [appellante] vervaardigde producten door [appellante]) en fase D. (goedkeuring van de met het gereedschap geproduceerde producten door Nefit) moesten zijn doorlopen. [appellante] stelt dat Mastertools op de overeengekomen leverdatum van 24 maart 2006 noch op een later tijdstip in 2006 aan haar leveringsverplichting heeft voldaan of kon voldoen. Zelfs op 24 november 2006, toen de op 23 oktober 2006 aan Mastertools gestelde termijn om binnen twee weken alsnog een deugdelijk met de trekstempel getrokken product aan [appellante] voor te leggen reeds was verstreken en [appellante] de overeenkomst ontbond, konden met het gereedschap nog geen goede proefproducten worden getrokken, aldus [appellante]. 4.22. Mr. Eikendal q.q. heeft betwist dat de trekstempel op de overeengekomen leverdatum van 24 maart 2006 de door [appellante] gestelde fases reeds moest hebben doorlopen. [appellante] en Mastertools hebben, aldus mr. Eikendal q.q., geen afspraken gemaakt dat de trekstempel eerst bij Mastertools getest zou moeten worden en dat proefproducten aan [appellante] ter goedkeuring moesten worden voorgelegd alvorens de trekstempel onder de pers van [appellante] zou worden ingetoucheerd, en Mastertools was blijkens haar e-mail van 22 maart 2006 aan [appellante] (rov. 4.2. sub i.) in staat de trekstempel voor 24 maart 2006 aan [appellante] te leveren. Mr. Eikendal q.q. heeft voorts gesteld dat pas na het intoucheren van de trekstempel onder de pers waarvoor het gereedschap is gemaakt deugdelijke producten kunnen worden geproduceerd, en dat daarvoor blijkens het planningschema van [appellante] (rov. 4.2 sub d.) acht weken waren uitgetrokken. 4.23. Het hof overweegt als volgt. 4.23.1 Het verweer van mr. Eikendal q.q. dat [appellante] en Mastertools niet zijn overeengekomen dat de trekstempel onder de pers van Mastertools zou worden getest en proefproducten aan [appellante] zouden worden getoond, lijkt zich moeilijk te verdragen met de e-mail van Mastertools aan [appellante] van 22 maart 2006 waarin Mastertools schrijft dat zij nog proefdelen moet maken en [appellante] verzoekt door middel van foto’s, naar het hof begrijpt, van die proefdelen ermee in te stemmen dat het gereedschap onder de pers van [appellante] kan gaan. Ook uit de door Mastertools opgestelde planningsoverzichten van 22 november en 9 december 2005 (rov. 4.2. sub h.) en de daarin onder de tabel “Statuselement” voorgedrukte werkzaamheden “1e maal uitproberen” in week 8, “Gereedschap aanpassen” in weken 8 en 9, “ISR Monsters + Goedkeur” in week 9, “Oppevlakte behandeling” in weken 9 en 10 en “Ger. Afwerken & afname” in weken 11 en 12 van 2006 lijkt de juistheid van het standpunt van [appellante] te volgen dat Mastertools het gereedschap onder haar pers zou testen, met het gereedschap proefproducten zou trekken en deze ter goedkeuring zou voorleggen aan [appellante], en het gereedschap zodanig verder zou bewerken dat het kon worden afgenomen vóór week 13 van 2006. 4.23.2 Dit voert het hof tot het voorshandse oordeel dat, behoudens tegenbewijs, de stellingen van [appellante], dat Mastertools voor de overeengekomen leverdatum de trekstempel zou testen, met dit gereedschap onder de eigen pers zou proeftrekken en proefproducten zou produceren en deze ter goedkeuring aan [appellante] zou voorleggen, voor juist moeten worden gehouden. Het voorshandse oordeel van het hof dat Mastertools proefproducten aan [appellante] ter goedkeuring diende voor te leggen alvorens het gereedschap onder de pers van [appellante] zou worden ingetoucheerd, houdt dan tevens in dat het hier moest gaan om deugdelijke proefproducten en dat het intoucheren onder de pers van [appellante] nog slechts zou inhouden “het finetunen” van het gereedschap (het gladstrijken van oneffenheden zoals in par. 23 van de memorie van grieven is omschreven). Dit voorshandse oordeel houdt dan tevens in dat de stelling van [appellante] dat met de vermelding in haar actieplan van 29 augustus 2005 dat voor het intoucheren acht weken is gepland, is bedoeld het proeftrekken onder de pers van Mastertools, voor juist moet worden gehouden. 4.23.3 Mr. Eikendal q.q. zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren tegenbewijs tegen voormelde voorshandse oordelen. 4.24.1 Indien mr. Eikendal q.q. er niet in slaagt de voorshands bewezen geachte feiten, dat voor de overeengekomen leverdatum van 24 maart 2006 met de trekstempel deugdelijke door [appellante] goedgekeurde producten zouden worden getrokken, te ontzenuwen, betekent zulks dat Mastertools op 24 maart 2006 op grond van artikel 6:83 aanhef sub a BW in verzuim is komen te verkeren. 4.24.2 Er vanuit gaande dat het verzuim op 24 maart 2006 is ingetreden, heeft het volgende te gelden. De omstandigheid dat [appellante] Mastertools ná 24 maart 2006 alsnog in de gelegenheid heeft gesteld de op haar rustende verbintenis deugdelijk na te komen, betekent niet dat het op 24 maart 2006 ingetreden verzuim is opgeheven, maar enkel dat het [appellante] niet langer vrij stond de overeenkomst aanstonds te ontbinden, maar dat zij daartoe eerst opnieuw een redelijke termijn voor nakoming moest stellen, en pas nadat nakoming zijdens Mastertools binnen deze termijn uitbleef, bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met het faxbericht van 23 oktober 2006 (rov. 4.2. sub q.), waarin zij Mastertools mededeelt dat, gelet op het feit er 29 weken na de overeengekomen leverdatum zijn verstreken, thans binnen twee weken een kwalitatief met de trekstempel geproduceerd product aan [appellante] moet worden voorgelegd, Mastertools alsnog een redelijke termijn voor nakoming gegeven. 4.24.3 Uit het voorgaande volgt enerzijds dat Mastertools vanaf het moment dat zij in verzuim is geraakt (op 24 maart 2006), verplicht is de schade die [appellante] als gevolg van de tekortkoming van Mastertools in de nakoming van haar verbintenis heeft geleden te vergoeden, en anderzijds dat indien in rechte komt vast te staan dat Mastertools twee weken na 23 oktober 2006 (zijnde 6 november 2006) nog geen deugdelijk met de trekstempel getrokken product ter goedkeuring aan [appellante] kon voorleggen, [appellante] gerechtigd was de overeenkomst van 28 oktober 2005 te ontbinden. 4.24.4 Mr. Eikendal q.q. heeft weliswaar betwist dat het op 24 november 2006 bij [appellante] afgegeven proefproduct wederom gebreken zou hebben vertoond, doch niet betwist dat Mastertools op 6 november 2006 niet in staat was met het trekstempel deugdelijke proefproducten te trekken en dit proefproduct ter goedkeuring aan [appellante] voor te leggen. Integendeel, uit de e-mail van Mastertools van 15 november 2006 (rov. 4.2. sub r.) blijkt immers dat volgens Nedcar pas op dat moment de trekstempel onder de pers bij Nedcar zodanig ver was uitgetest dat het intoucheren onder de pers bij [appellante] kon plaatsvinden en dat, naar het hof begrijpt, met het trekstempel deugdelijke producten konden worden getrokken. Dit betekent dat de stelling van [appellante] dat Mastertools niet binnen twee weken na de in het faxbericht van 23 oktober 2006 gestelde termijn alsnog deugdelijk heeft nagekomen als niet, althans onvoldoende weersproken, is komen vast te staan. 4.25. De verdere beoordeling van de grieven en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. 5. De uitspraak Het hof: laat mr. Eikendal q.q. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte feiten: dat Mastertools voor de overeengekomen leverdatum van 24 maart 2006 de trekstempel zou testen, met dit gereedschap onder de eigen pers zou proeftrekken en deugdelijke proefproducten zou maken, en deze proefproducten ter goedkeuring aan [appellante] zou voorleggen; en dat het intoucheren onder de pers van [appellante] zou inhouden het finetunen van het gereedschap; bepaalt dat, voor zover bewijslevering plaatsvindt door middel van getuigen, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 februari 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(
5. n)op maandagen en donderdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van mr. Eikendal q.q. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.J. van Laarhoven en M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2012.