ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.070.892 en HD 200.074.641 arrest van de vierde kamer van 20 maart 2012 in de zaken van: zaaknummer HD.200.070.892: [X.], h.o.d.n. Teken- en Adviesbureau "Tekholl", zaakdoende te [zaaksplaats], principaal appellant, incidenteel geïntimeerde advocaat: mr. H.A. Bravenboer, tegen: Veka Scheepsbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], principaal geïntimeerde, incidenteel appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2010 - hersteld bij exploot van 21 juli 2010 - ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 juni 2010 tussen principaal ap-pellant als een van de gedaagden in vrijwaring en principaal geïntimeerde als eiseres in vrijwaring. zaaknummer HD.200.074.641 Veka Scheepsbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Toezichteenheid Scheepvaart, voorheen Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Scheepvaart), gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. drs. H.J.S.M. Langbroek, op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis in vrijwaring van 23 juni 2010 tussen appellante als eiseres in vrijwa-ring en geïntimeerde als een van de gedaagden in vrijwaring.

1. Partijen; het geding in eerste aanleg (zaaknr. 157591/HA ZA 06-387 ) In de hoofdzaak en vrijwaringszaken zijn de volgende (rechts-)personen, al dan niet als partij, be-trokken: - [aandeelhouder Zandtrans], aandeelhouder van Zandtrans B.V.(verder: Zandtrans), holdingmaat-schappij van onder meer [Y.] B.V. (hierna: [scheepseigenaar]), eigenaar van nader te noemen schip; - Schepen Onderlinge Nederland U.A. (hierna: SON), verzekeraar van [scheepseigenaar]; - Veka Scheepsbouw B.V. (voorheen: Brabants Glorie B.V., hierna: Veka); opdrachtgever tot de bouw van nader te noemen schip; - bureau "Hapo" (waarachter vermoedelijk ene [Z.] schuil gaat); - Germanischer Lloyd (hierna: GL), een klassenbureau; - [A.], h.o.d.n. Tekholl (hierna: Tekholl); - JSC Trade House Leninska Kuznya uit Oekraïne (hierna: JSC), de werf waar nader te noemen schip is gebouwd; - de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Inspectie Verkeer en Water-staat/Divisie Scheepvaart), hierna ook: de Staat, de Scheepvaartinspectie (hierna: SI), thans gehe-ten Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Scheepvaart (hierna: IVW/DS); - de Onderzoeksraad voor Veiligheid (hierna: Onderzoeksraad). In de hoofdzaak hebben SON, [scheepseigenaar] en Zandtrans Veka in rechte betrokken. Dit heeft geresulteerd in een vonnis van de rechtbank Breda van 18 april 2007, gewezen onder zaaknr. 151403/HA ZA 05-1606 en gepubliceerd onder LJN BB6770 waarbij Veka werd veroordeeld om aan SON te betalen € 748.091,82 en aan [scheepseigenaar] € 383.118,24 (en om een ten laste van Zandtrans gelegd beslag op te heffen). Hiervan is door Veka hoger beroep ingesteld, welke pro-cedure werd gevoerd onder zaaknr. 103.005.
2. Nadat een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Veka, SON en [scheepseigenaar], is de appelprocedure geroyeerd. De vaststellingsovereen-komst hield in dat Veka in totaal € 680.000,-- zou betalen, en dat SON en [scheepseigenaar] gerech-tigd waren tot de eerste € 100.000,-- van de opbrengst van nader te noemen vrijwaringsvorderin-gen. Veka heeft Tekholl, de Staat en Zandtrans in vrijwaring opgeroepen, op uiteenlopende juridische grondslagen. Gevorderd werd betaling van datgene wat Veka krachtens de vaststellingsovereen-komst aan SON en [scheepseigenaar] moet betalen, benevens de (buitengerechtelijke) kosten inzake het geschil met Tekholl, de Staat, en Zandtrans, alles vermeerderd met rente en proceskosten. Dit heeft geresulteerd in het vonnis van de rechtbank Breda van 23 juni 2010 gewezen onder zaaknr. 157591/HA ZA 06-387 en gepubliceerd onder LJN BN
3. Bij dat vonnis werd Veka's vordering jegens Zandtrans afgewezen (met veroordeling van Veka in de kosten); van die beslissing is geen hoger beroep ingesteld. De vordering jegens Tekholl is toegewezen tot een bedrag van € 715.000,-- (met rente en geliqui-deerde proceskosten) en daarvan heeft Tekholl hoger beroep ingesteld; zaaknr. 200.070.
4. Voor het overige werd de vordering afgewezen en daarvan heeft Veka incidenteel appel ingesteld. De vor-dering jegens de Staat is afgewezen (met veroordeling van Veka in de kosten) en daarvan heeft Veka hoger beroep ingesteld, zaaknr. 200.074.
6. Het geding in hoger beroep In de zaak onder zaaknr. 200.070.892 (Tekholl-Veka) Bij memorie van grieven heeft Tekholl acht grieven aangevoerd, vier producties overgelegd, en ge-concludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Veka, met diens veroordeling tot terugbetaling van het eventueel reeds betaalde. Bij diezelfde memorie heeft Tekholl een incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 Rv. althans zekerheidstelling ingediend. Bij arrest van 26 oktober 2010 heeft het hof afwijzend op de incidentele vordering beslist. Bij memorie van antwoord heeft Veka de grieven bestreden, producties 9 tot en met 29 overgelegd, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. Voorts heeft Veka incidenteel appel ingesteld en daarin vijf grieven geformuleerd. Zij concludeert weliswaar niet uitdrukkelijk tot vernietiging van het vonnis, doch uit haar memorie blijkt dat zij feite-lijk het vonnis vernietigd wenst te zien voor zover haar vorderingen daarbij niet werden toegewezen, en zij vraagt toewijzing alsnog van haar integrale vordering; het hof geeft die vordering verderop weer. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Tekholl onder overlegging van acht produc-ties de incidentele grieven bestreden. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Veka heeft ook het dos-sier in eerste aanleg in de hoofdzaak overgelegd. In de zaak onder zaaknr. 200.074.641 (Veka-Staat) Bij memorie van grieven heeft Veka twaalf grieven aangevoerd, producties 9 tot en met 36 overge-legd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewij-zing van haar vordering; het hof geeft die vordering verderop weer. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden, drie producties overgelegd, en ge-concludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. Incidenteel appel is door haar niet ingesteld; de Staat heeft wel bezwaren tegen bepaalde overwegingen in het vonnis. Voorts heeft de Staat bij wege van incidentele conclusie de voeging met de procedure onder zaaknr. 200.070.892 gevorderd. Bij arrest hof van 23 augustus 2011 werd deze voeging gelast. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Veka heeft ook het dos-sier in eerste aanleg in de hoofdzaak overgelegd. In beide zaken: Veka vordert dat zij bij arrest in haar vorderingen ontvankelijk zal worden verklaard dan wel haar vorderingen zullen worden toegewezen. Wat Tekholl betreft vordert zij een verklaring voor recht dat Tekholl naast tekortkoming in de nako-ming jegens Veka onrechtmatig heeft gehandeld en dat Tekholl ook uit dien hoofde jegens Veka schadeplichtig is. Wat de Staat betreft vordert Veka een verklaring voor recht dat de Staat - primair - tekort is gescho-ten in de op haar [hem; hof] rustende verplichting een zorgvuldige en adequate controleberekening te maken en - subsidiair - te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Veka en dat de Staat uit dien hoofde jegens Veka schadeplichtig is. Voorts vordert Veka zowel in de zaak tegen Tekholl als in de zaak tegen de Staat dat Tekholl/de Staat zal worden veroordeeld tot al datgene waartoe Veka in de hoofdzaak ten aanzien van de vorde-ringen van SON en [scheepseigenaar] bij vonnis van de rechtbank Breda van 18 april 2007 is veroor-deeld, althans zal worden veroordeeld tot vergoeding aan Veka van de door Veka geleden schade be-groot op een bedrag van € 850.912,46, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de kosten voor de betalingsgaranties van € 2.825,67 en de wettelijke rente vanaf de respectieve dagen der betaling door Veka (op 26 september 2007, 8 september 2008 en 22 ja-nuari 2009) van de respectieve bedragen waaruit de schade en kosten bestaan, althans vanaf 21 de-cember 2005 (de dag van de dagvaarding in de hoofdzaak), althans op [vanaf; hof] 10 oktober 2007 (de dag van de wijziging van eis). Ten slotte vordert Veka veroordeling van Tekholl/de Staat in de proceskosten. Het hof constateert dat Veka bij de inleidende dagvaarding hoofdelijke veroordeling had gevorderd. Door nu in verschillende procedures het integrale bedrag van Tekholl, respectievelijk van de Staat, te vorderen, handhaaft zij in feite haar vordering tot een hoofdelijke veroordeling.
7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven in beide zaken. Het hof geeft hierna onder r.o. 4.4 e.v. de inhoud van de grieven summier weer.
8. De beoordeling In beide zaken: 4.
9. Onderwerp van het geschil 4.1.
10. Het geschil heeft betrekking op een beunschip. 4.1.
11. Uit openbare gegevens (internet), uit de diverse technische rapporten welke door partijen zijn overgelegd en uit de toelichting van partijen blijkt dat beunschepen in het bijzonder bedoeld zijn voor losgestorte materialen zoals (nat) zand of grind. Terwijl bij veel andere schepen de scheepshuid (die soms "dubbel" is uitgevoerd) tegelijk de wand van het ruim vormt, zijn beunschepen voorzien van een ruim - de beun - waarvan de wanden op enige afstand van de scheepshuid zijn geplaatst. Ook voor en achter de beun bevindt zich (soms loze) ruimte. Aldus is de waterverplaatsing van het schip, en dus het drijfvermogen, (veel) groter dan de inhoud van de beun en is het mogelijk de beun geheel af te laden, ook met materialen welke een aanzienlijk hoger soortelijk gewicht hebben dan water, zo-als nat zand. 4.1.
12. Als de beun leeg is maar eventuele brandstoftanks in het ruim voor en achter de beun gevuld zijn, ondergaat het midden van het schip een opwaartse gerichte, en ondergaan de uiteinden van het schip een neerwaarts gerichte kracht. Als de beun gevuld is maar eventuele brandstoftanks in het voor en achterschip leeg zijn, ondergaat het midden van het schip een neerwaarts gerichte, en on-dergaan de uiteinden van het schip een opwaarts gerichte kracht. Beide situaties kunnen leiden tot het knikken van het schip indien daarmee bij het ontwerp of de bouw onvoldoende rekening is ge-houden. 4.1.
13. In de stukken is soms sprake van een "buigend moment", soms van een "buigmoment"; het hof bezigt telkens de eerste aanduiding. Het hof merkt daarbij voorshands het volgende op. Verschillende termen worden door elkaar gebruikt: naast positief en negatief buigend moment wor-den ook de (illustratieve) termen "sagging" of "(doorgezakte) paardenrug" respectievelijk "hogging" of "kattenrug" gebezigd. Uit het rapport van de Onderzoeksraad komt naar voren dat met een positief buigend moment het doorzakken in het midden (dus sagging of paardenrug) wordt bedoeld en met een negatief buigend moment het omhoog komen van het midden (dus hogging of een kattenrug). Overigens moet worden opgemerkt, dat de Onderzoeksraad bijvoorbeeld op blz. 48 de "doorgezakte paardenrug" kwalificeert als een positief buigend moment; dit lijkt correct te zijn, mede de gegeven uitleg, doch op pag. 56, in de tabellen, wordt het positief buigend moment gelijk gesteld met hogging of een kattenrug en het negatief buigend moment met sagging of een paardenrug. In een nader te bespreken rapport van TF wordt op pag. 5 gesproken over berekening van het bui-gende moment. Daarbij wordt eveneens onderscheid gemaakt tussen het positief en het negatief buigend moment, doch in dit rapport wordt de term "positief buigend moment" juist gekoppeld aan een leeg schip en de term "negatief buigend moment" aan een geladen schip. 4.1.
14. Ofwel is sprake van een vergissing, ofwel worden de termen niet altijd consequent gebruikt. In elk geval lijken de Onderzoeksraad en TF de termen in tegengestelde zin te gebruiken. Onderzoek van openbare bronnen (diverse sites op internet) levert geen eenduidig beeld op. In elk geval heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen op dit, naar zal blijken (zie r.o. 4.17.1), cruciale punt. 4.1.
15. In de processtukken en rapporten komt met enige regelmaat het begrip "denneboom" (of kortweg: den; in het Engels: coaming) terug. Daarmee is de opstaande kant van het ruim, vanaf het dek, bedoeld. 4.1.
16. In het onderhavige geval ging het om een multifunctioneel beunschip dat ook, bijvoorbeeld, containers kon vervoeren; dat aspect speelt verder geen rol. Het ging om een langer dan gebruikelijk schip. 4.1.
17. Er is in Europa een aantal klassenbureaus, zoals GL en Lloyd's Register (LR). Ofschoon dit pri-vate ondernemingen zijn, hebben deze in de loop van de tijd een dusdanige reputatie opgebouwd, dat instellingen zoals de SI ervan uitgaan dat bepaalde berekeningen e.d. correct zijn indien opge-steld en/of getoetst door zo'n klassenbureau, zodat in zo'n situatie de SI - naar het hof begrijpt - er-van afziet zelfstandig andermaal controleberekeningen uit te voeren. De klassenbureaus hanteren bepaalde klassenvoorschriften (in dit geval de GL-rules), welke door ex-terne bureaus worden gebruikt bij de controleberekeningen. Het hof begrijpt dat zeeschepen, alsmede binnenschepen die gevaarlijke stoffen vervoeren, geheel "onder klasse" worden gebouwd, hetgeen inhoudt dat het gehele ontwerp- en bouwproces wordt be-geleid door een klassenbureau. Overeenkomstig het hiervoor weergegevene is controle op de bere-keningen door de SI beperkt. Voor overige binnenschepen - zoals beunschepen - is het bouwen onder klasse echter niet vereist. Als daar wordt gekozen voor berekeningen op basis van de klassenvoorschriften, worden die bereke-ningen wel door de SI gecontroleerd in het kader van de keuring. 4.
18. Vaststaande feiten 4.2.
19. De volgende feiten staan tussen partijen vast, waarbij de gebeurtenissen zich afspelen in de periode van medio 2002 tot medio
20. 4.2.
21. Het hiervoor omschreven beunschip, aanvankelijk te noemen Brisani, later genoemd No Limit, hoefde niet "onder klasse" te worden gebouwd en dat is ook niet gebeurd. 4.2.
22. [scheepseigenaar] wenste een beunschip van ongebruikelijke afmetingen te laten bouwen; [scheepseigenaar] wenste het casco zo licht mogelijk te houden met behoud van afmetingen en ver-houdingen. 4.2.
23. Hapo heeft op verzoek van Veka een "algemeen plan" en een grootspanttekening voor het hiervoor omschreven beunschip gemaakt; het grootspant is, zo begrijpt het hof, het grootste spant van een schip dat midscheeps is gesitueerd. 4.2.
24. Veka heeft Tekholl die eerste ontwerptekeningen ter hand gesteld en verzocht om de beno-digde tekeningen en bijbehorende sterkteberekeningen te maken. Bij brief of fax van 25 juni 2002 (prod. 11 bij memorie van grieven, tevens houdende grieven in het incidenteel appel) verzocht Veka aan Tekholl om een offerte voor het maken van een grootspantberekening, en bij email van 4 juli 2002 (idem) zond Veka aan Tekholl nog enkele tekeningen en gegevens, verzocht zij Tekholl om het grootspant lichter te construeren en met name de denneboom en het dek dunner te maken en de kimgang kleiner te maken; ook de dwarsscheepse sterkte mocht lichter gemaakt worden als dat mo-gelijk was. 4.2.
25. Bij brief of fax van 10 juli 1992 (prod. 5 bij conclusie van antwoord in vrijwaring in eerste aanleg) heeft Tekholl de opdracht bevestigd en omschreven als: "Berekenen langsscheepse sterkte en tekenen + berekenen grootspant "[scheepseigenaar]". 4.2.
26. Tekholl heeft de tekeningen en berekeningen gemaakt en voorgelegd aan de SI, die deze heeft goedgekeurd. Uitgangspunt voor die berekeningen en tekeningen vormden de klassenvoor-schriften van GL, de GL-rules, maar of Tekholl dat volledig en goed heeft gedaan vormt onderwerp van het geschil. 4.2.
27. In opdracht van Veka heeft Hapo vervolgens op basis van de tekeningen en berekeningen van Tekholl constructietekeningen gemaakt. Deze zijn aan de SI voorgelegd en door deze voorzien van een waarmerk. 4.2.
28. Op die basis heeft JSC het beunschip gebouwd, onder toezicht van GL. Dat toezicht houdt in dat GL controleerde of overeenkomstig de door de SI goedgekeurde berekeningen werd gebouwd; in dat stadium hield het toezicht niet in of die berekeningen deugdelijk (door Tekholl) waren opgesteld en/of deugdelijk (door de SI) waren gecontroleerd 4.2.
29. Op 25 juni 2004 is het schip opgeleverd. De SI heeft een certificaat van onderzoek afgege-ven. 4.2.
30. Na enkele proefvaarten is het schip op 5 juli 2004 met nat zand geladen en geknikt aldus dat de punten omhoog kwamen en het midden is gezakt. De denneboom is daarbij in elkaar gekreu-keld. Er moet dus sprake zijn geweest van sagging, een "doorgezakte paardenrug", en dus van een te groot positief buigend moment. 4.
31. Het vonnis in de vrijwaring 4.3.
32. In het vonnis in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank, zoals onder de beschrijving van de procesgang reeds beschreven, de vorderingen tegen Tekholl grotendeels toegewezen (doch ook voor een niet onaanzienlijk deel afgewezen) en die tegen de Staat afgewezen. Bij de afwijzing van de te-gen de Staat gerichte vorderingen heeft de rechtbank het beroep van de Staat op het ontbreken van de vereiste "relativiteit" gehonoreerd. Het beroep van Tekholl op haar exoneratie werd door de rechtbank afgewezen, behoudens ten aanzien van één onderdeel. 4.
33. Summiere inhoudelijke omschrijving van de grieven 4.4.
34. De grieven van Tekholl in de zaak van Tekholl tegen Veka: Grief 1 heeft betrekking op het gebruik van het rapport van de Onderzoeksraad. Grieven 2 en 3 houden inhoudelijke verweren ten aanzien van de hem verweten tekortkomingen, de daarvoor voorhanden zijnde aanwijzingen, en het oorzakelijk verband in. Grief 4 heeft betrekking op de exoneratie waarop Tekholl zich beroept. Grief 5 betreft eventuele matiging van de vergoedingsplicht van Tekholl, grief 6 de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst in de hoofdzaak, en grief 7 is gericht tegen een slotoverweging waarbij de rechtbank haar eerdere oordelen resumeerde, en grief 8 ziet op de kostenveroordeling. 4.4.
35. De grieven van Veka in het incidenteel appel in de zaak van Veka tegen Tekholl: Grieven 1, 2, 3 en 5 (eerste deel) zien op (de toepasselijkheid van) de Metaalunievoorwaarden en het daarin voorkomende exoneratiebeding, en daarmee op de kwestie welke ook het onderwerp vormt van grief 4 van Tekholl. Grief 4 heeft betrekking op een aan Tekholl verweten onrechtmatige daad. Grief 5 (tweede deel) ziet op de hoogte van de ten laste van Tekholl vastgestelde schadevergoeding. 4.4.
36. De grieven van Veka in de zaak van Veka tegen de Staat: Grieven 4 en 7 stellen aan de orde dat er - in elk geval deels - sprake zou zijn van een civielrechtelijk te duiden overeenkomst, te kwalificeren als opdracht, onder meer inhoudende een keuring- en ad-viestaak, waarbij de kwestie van de relativiteit geen rol speelt. Grieven 1, 8, 9 en 10 hebben vooral de kwestie van de "relativiteit" tot onderwerp, alsmede de "cor-rectie Langemeijer". Grieven 2, 3, 6 en 11 hebben hoofdzakelijk de fouten van de SI, de vraag of die opzet, bewuste roe-keloosheid of grove schuld aan de zijde van de Staat impliceren, en de door de rechtbank gehanteer-de maatstaf tot onderwerp. Grief 5 heeft betrekking op de afwezigheid van eigen schuld aan de zijde van Veka Grief 12 betreft de proceskosten. 4.4.
37. De bezwaren van de Staat in de zaak van Veka tegen de Staat: Als gezegd heeft de Staat geen incidenteel appel ingesteld doch wel inhoudelijk bezwaren gemaakt tegen het gebruik van het rapport van de Onderzoeksraad. 4.
38. Volgorde van behandeling 4.5.
39. Het hof bespreekt eerst grief 1 van Tekholl en daarmee feitelijk tevens de bezwaren van de Staat tegen het gebruik van het rapport van de Onderzoeksraad. Daarna stelt het hof de deskundigenrapporten aan de orde. Vervolgens bespreekt het hof in de zaak tegen Tekholl de kwestie van de algemene voorwaarden, de exoneratie en alles wat daarmee samenhangt. Daarna bespreekt het hof het beroep van de Staat op het ontbreken van relativiteit. 4.5.
40. Eerst daarna komt het hof - eventueel - toe aan een beoordeling van de concrete verwijten aan het adres van Tekholl respectievelijk de Staat. 4.
41. Onderzoek door de Onderzoeksraad 4.6.
42. De Onderzoeksraad voor de Veiligheid (hierna: Onderzoeksraad) heeft een onderzoek uitge-voerd en het resultaat daarvan neergelegd in een onderzoeksrapport van juli
43. Dit rapport is in de hoofdzaak als productie 3 bij conclusie van dupliek van 23 augustus 2006 in het geding gebracht. Het vonnis in de hoofdzaak is nadien, op 18 april 2007, gewezen. In r.o. 3.1 heeft de rechtbank de vaststaande feiten opgenomen. Onder onderdeel o. overweegt de rechtbank: Intussen zijn diverse onderzoeken verricht naar de oorzaak van de schade en ter begroting van de schade. Vaststaat dat de oorzaak van het knikken/plooien is gelegen in een fout in de sterktebereke-ningen tijdens het ontwerp van het schip en dat deze fout niet is opgemerkt door de SI. De rechtbank noemde hierbij niet expliciet het rapport van de Onderzoeksraad, ofschoon dat toen wel reeds deel uitmaakte van de processtukken in die hoofdzaak. 4.6.
44. Blijkens r.o. 3.10 van het vonnis in vrijwaring, waarvan beroep, heeft de rechtbank in dat vonnis het rapport van de Onderzoeksraad wel uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen. Zowel de Staat als Tekholl maken daartegen bezwaar, zij het dat de Staat zulks niet heeft gedaan in de vorm van een incidenteel appel. In het geschil tussen Tekholl en Veka vormt deze kwestie onder-werp van grief
45. 4.6.
46. In de zaak tussen Veka en de Staat zouden de bezwaren van de Staat tegen het gebruik door de rechtbank van het rapport van de Onderzoeksraad slechts - in het kader van de devolutieve wer-king van het appel - aan de orde kunnen komen indien een of meer van de grieven van Veka - met name de grieven die betrekking hebben op de relativiteitskwestie, welke verderop aan de orde zal komen - gegrond zouden zijn. In de zaak van Tekholl tegen Veka dient bedoelde kwestie echter aanstonds aan de orde te worden gesteld. 4.6.
47. In zijn memorie van antwoord in de zaak tussen Veka en de Staat sub 3.61 is de Staat inhou-delijk op deze kwestie ingegaan. De voeging van de zaken Veka/Tekholl en Veka/Staat brengt met zich dat het hof kennis heeft genomen van de genoemde memorie van antwoord en de daarin aange-voerde argumenten. Overigens dient het hof deze kwestie ambtshalve te beoordelen, zodat ook daarom er geen bezwaar tegen kan bestaan dat het hof ook in de zaak tussen Veka en Tekholl in-houdelijke aandacht besteedt aan de argumenten van de Staat. 4.6.
48. Tekholl verwijst naar de tekst van art. 69 van de Rijkswet Instelling van een Onderzoeksraad voor de Veiligheid (hierna: Rijkswet) en naar de MvT bij art. 64 (later vernummerd tot art. 69). De memorie van grieven dateert van 3 augustus
49. In haar memorie van antwoord van 17 mei 2011 beroept Veka zich in de eerste plaats op art. 152 Rv., volgens hetwelk in beginsel alle bewijsmiddelen gebruikt kunnen worden. Zij stelt voorts, dat het rapport van de Onderzoeksraad geen "document" is in de zin van art. 69 lid 1 sub f. Daartoe verwijst zij naar pag. 33-34 van de MvT bij dat artikel. 4.6.
50. In de memorie van grieven in de zaak tegen de Staat beroept Veka zich ook inhoudelijk an-dermaal op het rapport van de Onderzoeksraad. De vraag of en in hoeverre dat rapport een rol mag spelen wordt in deze memorie onder randnummer 28 summier aan de orde gesteld. 4.6.
51. Het standpunt van Veka, dat het eindrapport van de Onderzoeksraad niet valt onder de reik-wijdte van art. 69 lid 1 sub f van de Rijkswet is onjuist. In het ontwerp van wet luidde art. 64 lid 1 sub f. als volgt:
52. Niet kunnen in een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure als bewijs wor-den gebruikt, noch kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel worden gebaseerd op: - ... - f. door de raad opgestelde documenten, met uitzondering van het in artikel 49, eerste lid, be-doelde rapport voor zover dit niet is gebaseerd op informatiebronnen als bedoeld in de onderde-len a tot en met e. 4.6.
53. In de definitieve versie, later vernummerd tot art. 69, is het onderstreepte gedeelte ge-schrapt. Een en ander was het gevolg van een amendement van de Kamerleden Van der Staaij en Van der Ham. Tijdens het wetgevingsoverleg van de minister (Remkes) met de Vaste Kamercommissie Bin-nenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is hierover uitgebreid gedebatteerd, door de minister en de Kamerleden De Wit, Van der Staaij, Cornielje, Vos en Van Heteren. Het lijdt op grond van de memorie van toelichting en op grond van het debat in bedoeld commissie-overleg geen twijfel dat met de "door de raad opgestelde documenten" in het bijzonder óók het eind-rapport werd bedoeld; juist daarom was dat - in de visie van de verantwoordelijke bewindspersoon - in het oorspronkelijke wetsontwerp uitgesloten van de werking van lid 1 aanhef van art. 64, omdat het eindrapport in de visie van die bewindspersoon, ofschoon het wèl een "document" van de Onder-zoeksraad was, toch een rol moest kunnen spelen in het kader van bewijslevering in strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedures (behoudens voor zover dit was gebaseerd op een van de informatiebronnen sub a. tot en met e.) 4.6.
54. Met het amendement Van der Staaij/Van der Ham kwam in zoverre geen verandering in de "status" van het eindrapport, dat dit een door de Onderzoeksraad opgesteld "document" was en bleef; wat wijzigde was dat dit gehele document thans onder de reikwijdte van art. 64 (thans 69) lid 1 aanhef kwam te vallen. 4.6.
55. Veka verdedigt, dat het rapport van de Onderzoeksraad haar maatschappelijke relevantie zou verliezen als daarop in rechte geen beroep zou mogen worden gedaan. Dit standpunt miskent dat het oogmerk van de Onderzoeksraad en de door deze uit te voeren onderzoeken kennelijk pri-mair toekomstgericht zijn, in dier voege dat naar oorzaken wordt gezocht teneinde herhaling in de toekomst te voorkomen, en niet zozeer om te komen tot vaststelling van aansprakelijkheid voor het verleden. 4.6.
56. Het hof komt mitsdien tot de conclusie, dat het eindrapport van de Onderzoeksraad krach-tens art. 69 van de Rijkswet niet gebruikt kan worden als bewijs in deze civielrechtelijke procedure. Art. 152 Rv. staat daaraan niet in de weg, nu lid 1 uitdrukkelijk een voorbehoud maakt voor gevallen als dit. 4.6.
57. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat grief 1 van Tekholl slaagt. 4.6.
58. In weerwil van het vorenoverwogene zal hierna desondanks op enkele plaatsen op dit rap-port worden ingegaan. Immers, Veka neemt bepaalde constateringen en conclusies van dit rapport over en maakt die tot de hare; dat staat haar vrij. Het hof dient dus tenminste te bezien of de aldus als stellingen van Veka te beschouwen opmerkingen uit dat onderzoeksrapport de daaraan door Veka verbonden conclusies (ten aanzien van de kwalificatie van de gedragingen van Tekholl en de Staat) kunnen dragen. 4.
59. Deskundigenrapportages 4.7.
60. In het dossier bevinden zich (chronologisch gerangschikt) de volgende rapportages; sommige rapporten zijn meermalen overgelegd, doch gemakshalve verwijst het hof naar de exemplaren zoals die zijn overgelegd als producties bij de memorie van antwoord van Veka in het geding van Tekholl tegen Veka, prods. 18-
61. - [B.], 19 juli 2004 en 25 januari 2005 (prod. 19a en 19b) - Stork, 26 augustus 2004 (prod. 21) - IVW/DS (voorheen SI), 10 september 2004 (prod., 23) - [C.], 30 december 2004 (prod. 22) - Onderzoeksraad, juli 2006 (prod. 18) - Techno Fysica (TF), 25 juni 2007 (prod. 20). 4.7.
62. Het hof merkt op, dat alleen bij de rapporten van [B.] en van de Onderzoeksraad is gebleken van enige inbreng van Tekholl en de Staat. Bij het rapport van IVW/DS was, vanzelfsprekend, even-eens sprake van inbreng van de Staat, doch niet van Tekholl of Veka. Hoor en wederhoor zijn dus niet altijd toegepast, in het bijzonder ook niet bij het rapport van TF. 4.7.
63. Er bestaan ook nog rapporten van TNO en de KLPD, doch daarover beschikt het hof niet. Uit de toelichtingen van partijen volgt vooralsnog echter niet dat die rapporten informatie bevatten wel-ke relevant is voor de vraag of en in hoeverre aan Tekholl en/of de Staat fouten vallen te verwijten. 4.7.
64. De weergave hierna is niet op alle plaatsen een letterlijke weergave, doch een parafrasering. 4.7.
65. Het rapport van Touw beperkt zich grotendeels tot feitelijke constateringen en laat zich over de gemaakte tekeningen en berekeningen niet uit. 4.7.
66. Het rapport van IVW/DS is toegespitst op eventuele voor verbetering vatbare punten in de procedure (het certificeringsproces) binnen haar eigen organisatie. In dat kader wordt in hoofdstuk 4 aandacht besteed aan de tekeningen (en berekeningen) van Tekholl. 4.7.6.
67. Dit rapport bevat onder meer de volgende passage (waarbij de alineanummering van de hand van het hof is):
68. Bij het opstellen van de constructieberekeningen is door Tekholl aangenomen dat het schip binnen de in de klassevoorschriften gestelde randvoorwaarden viel. Deze aanname bestaat eruit dat het schip volgens de normen van een klassebureau ontworpen kon worden, terwijl deze normen op dit ontwerp niet zonder meer toegepast zouden mogen worden. Gezien de verhoudingen tussen het laadruim en de overige scheepsdelen wijkt het ontwerp af van de "standaardschepen" waarvoor de normen zijn opgesteld. De verkeerde aanname is door geen van de betrokken partijen opgemerkt en gecorrigeerd.
69. Deze aanname in de door de ontwerper voorgelegde constructieberekening had ook door de Divi-sie Scheepvaart bij de aanvang van het keuringsproces getoetst moeten worden, en had in dit speci-fieke geval niet zonder meer overgenomen mogen worden. […] 3a. Bij de beoordeling … is geconstateerd, dat indien wordt uitgegaan van de door Germanischer Lloyd opgegeven formules en tabellen, voor het scheepstype moet worden geëxtrapoleerd in een van deze tabellen. Het is gebruikelijk om tijdens de ontwerpfase regelmatig in deze tabellen te extrapole-ren. Hierbij dient steeds te worden beoordeeld of de extrapolatie gerechtvaardigd is. 3b. Door de Divisie Scheepvaart is aangenomen dat Tekholl deze extrapolatie correct heeft uitge-voerd. Onder aanname van de geldigheid van de extrapolatie is de ingediende berekening juist uitge-voerd. […]
70. Na het ongeval is door de Divisie Scheepvaart een aantal controleberekeningen uitgevoerd waarbij de actuele belading en ligging van het schip tijdens het ongeval beschouwd zijn. Hierbij zijn ook de formules van twee andere klassebureaus gebruikt. Tevens is een grove berekening gebaseerd op scheepsbouwkundige principes gemaakt. De conclusie van al deze afzonderlijke berekening is dat de langsscheepse sterkte van het schip onvoldoende is. 4.7.
71. Het rapport van de Onderzoeksraad, waarvan de constateringen en conclusies door Veka als stellingen worden overgenomen, komt (zie blad 7, tweede helft) in grote lijnen tot vergelijkbare con-stateringen als het rapport van IVW/DS. Het hof geeft deze constateringen, deels geparafraseerd, weer:
72. Onvoldoende is onderkend dat het schip afwijkende verhoudingen had.
73. De gangbare hulpmiddelen werden toegepast, zonder dat werd geanalyseerd of dit toereikend was.
74. Bij volledig doorrekenen van de constructie had men kunnen constateren dat het schip onvol-doende sterk was.
75. De ontwerphulpmiddelen werden gebruikt buiten het geldigheidsgebied waarvoor ze ooit waren opgesteld.
76. Het gebruik van deze hulpmiddelen is bij het ontwerpen van binnenschepen gebruikelijk, maar de verhouding tussen ruimlengte en scheepslengte week sterk af van de verhoudingen waarvoor de formules waren opgesteld.
77. Voor het gebouwde scheepstype leveren deze gebruikelijke ontwerphulpmiddelen zelfs binnen het geldigheidsbereik van deze formules een aanzienlijk te laag buigend moment op. 4.7.7.
78. Bovengenoemde constateringen worden nader uitgewerkt, onder meer in onderdeel 4.3 van het rapport. 4.7.7.
79. Bijzondere aandacht verdient paragraaf 4.3.2., waarin wordt aangehaald dat de berekenin-gen fouten bevatten, hetgeen onder meer blijkt uit het ontbreken van bepaalde cruciale berekenin-gen, zoals de berekening van het negatief buigend moment. 4.7.
80. Het rapport van Stork is voor de vraag naar de beoordeling van de werkzaamheden van Tek-holl niet van direct belang (hooguit van indirect belang voor het oorzakelijk verband). Stork heeft materiaalonderzoek uitgevoerd. 4.7.
81. In het rapport van [C.] wordt verwezen naar een rapport van [D.], [vestigingsplaats]. [D.] had geconstateerd dat de constructie voldoet aan de eisen van het klassebureau Germanischer Lloyd … voor wat betreft de optredende buigende momenten, maar dat het werkelijke buigende moment 80 % hoger ligt. 4.7.9.
82. Aan deze constatering worden geen conclusies verbonden, en in elk geval opent deze con-statering geen andere gezichtspunten dan die welke voortvloeiden uit de hiervoor reeds genoemde rapporten. 4.7.
83. Dan resteert het rapport van TF. Het hof begrijpt dat Veka haar verwijten voor een belang-rijk deel mede op dit rapport baseert. Zie in het bijzonder de conclusie na pleidooi in eerste aanleg d.d. 10 oktober 2007 en voorts de memorie van antwoord van Veka in de zaak van Tekholl tegen Ve-ka, sub 60, 104,
84. Overigens blijkt ook in de zaak van Veka tegen de Staat dat Veka dit rapport van TF cruciaal acht: memorie van grieven sub 34, 35, 37, 40 en 80, alsmede in grief
85. Het in dat verband gestelde geldt niet als gesteld in de zaak tussen Tekholl en Veka doch illustreert dat Veka overheersend gewicht aan het rapport van TF toekent. 4.7.10.
86. Het rapport van TF komt tot de volgende conclusies. Beoordeling gegevens Tekholl […] "Omdat verdere gegevens (en met name de opgave van berekening van het gebruikte moment) ont-breken kan verder niets over de door de firma Tekholl ingediende informatie worden opgemerkt. De-ze informatie kan echter niet als een volledige berekening worden beschouwd omdat de belangrijkste informatie, namelijk de opgave van het moment, niet in deze informatie is opgenomen". Conclusie […] Volgens versie 1.32 had het ontwerp afgekeurd moeten zijn. De berekende spanningen zijn groter dan de toelaatbare spanningen en overschrijden deze met een factor 1,
87. Volgens versie 1.4 zijn de spanningen wel toelaatbaar, als gevolg van het lagere buigend moment dat door dit programma wordt bepaald. Deze versie maakt echter melding van het gegeven dat de verhoudingen van het schip zodanig zijn dat het programma niet zonder meer mag worden gebruikt. Ook deze versie is dus ongeschikt voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van de berekende spanningen. Als het in het rapport van de Onderzoeksraad genoemde gecorrigeerde moment wordt gebruikt, overschrijden de werkelijke spanningen de toelaatbare spanningen met bijna 45 %, en had het ont-werp zeker afgekeurd moeten worden. Samenvattend Ongeacht de gebruikte versie van het programma had het ontwerp bij controle volgens de IVW/DS richtlijnen vraagtekens moeten werpen die tot een nadere analyse hadden moeten leiden. Conform versie 1.32 had het ontwerp zelfs afgekeurd moeten worden. Bij gebruik van een juiste coëfficiënt voor de ruimlengte had ook versie 1.4 tot afkeur van dit ont-werp moeten leiden. Door gebruik van het programma buiten de daarvoor bedoelde verhoudingen is het ontwerp ten onrechte goedgekeurd. De huidige FEM rekenprogramma's bieden mogelijkheden om elk model schip tot in detail betrouw-baar door te rekenen. Op basis van de door Tekholl ingediende informatie kan niets over de te verwachten spanningsni-veaus worden gezegd. De hiervoor van belang zijnde informatie over de buigende momenten ont-breekt in deze opgaven. 4.7.10.
88. In de memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel, in de zaak van Tek-holl tegen Veka, onder randnr. 104, voegt Veka iets toe wat berust op een eigen interpretatie van het rapport van TF, doch wat niet uitdrukkelijk in het rapport van TF staat: In het tussen aanhalingstekens geplaatste, letterlijke citaat, ter plaatse van de asterisk, voegt Veka toe: "lees: het negatief buigend moment; toevoeging EJH". Het hof acht het verwarrend om een pas-sage uit een dergelijk rapport aldus weer te geven. TF heeft de term "negatief buigend moment" in haar rapport niet gebezigd. Dat sluit niet uit dat zij daar wel op heeft gedoeld. 4.7.10.
89. Dat de voorgaande van meer dan louter theoretisch en/of processueel belang kan zijn, volgt hierna uit r.o. 4.17.
90. 4.
91. In de zaak van Veka tegen Tekholl 4.8.
92. Nu - zoals overwogen - grief 1 van Tekholl slaagt, zou moeten worden bezien welke overige bewijsmiddelen met betrekking tot de tekortkoming van Tekholl en het oorzakelijk verband tussen zodanige tekortkoming en de schade voorhanden zijn. 4.8.
93. Vooraleer bezien kan worden of en op welke wijze een eventuele tekortkoming van Tekholl en het oorzakelijk verband tussen zodanige fout en de schade kunnen komen vast te staan, dient het door Tekholl gedane beroep op de in art. 13 van de Metaalunie vervatte exoneratieclausule aan de orde gesteld te worden. Als gezegd zien grief 4 van Tekholl en de incidentele grieven 1, 2, 3 en 5 (eerste deel) van Veka op deze kwestie. Indien het beroep van Tekholl op deze exoneratie zou slagen zouden de vorderingen van Veka op Tekholl reeds daarom moeten worden afgewezen, zodat voor een nader onderzoek geen ruimte zou zijn. 4.
94. Metaalunievoorwaarden 4.9.
95. De rechtbank heeft overwogen dat op de overeenkomst de Metaalunievoorwaarden van toe-passing zijn. Tegen dat oordeel is de incidentele grief 1 van Veka gericht. 4.9.
96. Op 25 juni 2002 zond Veka een faxbericht aan Tekholl, luidende als volgt: Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud sturen wij u de volgende tekeningen van ons nieuwe ontwerp voor een beunschip. (…) Wilt u voor ons een offerte maken voor het maken van een grootspanttekening. Onderaan staat met pen genoteerd: tel. 3.7.2002 (…) + 85 h € 31,-- richtprijs. 4.9.
97. Op 4 juli 2002 zond Veka een e-mailbericht aan Tekholl, luidende als volgt: Hierbij stuur ik u de tekeningen. (…) Bij dezen dan ook de opdracht om dit uit te voeren op urenbasis. 4.9.
98. Op 10 juli 2002 zond Tekholl aan Veka een orderbevestiging, waarin werd verwezen naar een orderdatum van 4 juli 2002 (per fax), luidende als volgt: Onder dank hebben wij het genoegen u hierbij de orderbevestiging te doen toekomen (…) De verrichte werkzaamheden zullen op basis van nacalculatie worden gefactureerd. Ons uurtarief be-draagt € 31,-- exclusief btw.(…) Betalingscondities: 30 dagen na factuurdatum. Op onze transacties zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing (zie bijlage). 4.9.
99. Veka stelt dat de overeenkomst tot stand is gekomen met het e-mailbericht van 4 juli 2002, hetgeen Tekholl betwist. Volgens Tekholl is de overeenkomst eerst met de orderbevestiging van 10 juli 2002 - waartegen niet is geprotesteerd - tot stand gekomen. 4.9.
100. De eerdere contacten verliepen, zo begrijpt het hof, per telefoon; de eerste schriftelijke stuk-ken van Veka waren de in r.o. 4.2.5 genoemde fax van 25 juni 2002 en de email van 4 juli 2002 en het eerste stuk van Tekholl was de in r.o. 4.2.6 genoemde orderbevestiging van 10 juli
101. Tekholl kon niet eerder dan in dàt stuk verwijzen naar de Metaalunievoorwaarden; tegelijk moet ermee reke-ning worden gehouden dat dit het sluitstuk was van de onderhandelingen zodat Tekholl niet eenzijdig de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden kon stipuleren. 4.9.
102. De redenering van Veka dat met het e-mailbericht van 4 juli 2002 de opdracht werd gegeven (en dus tot stand was gekomen) is onjuist. Een opdracht moet immers door de opdrachtnemer wor-den aanvaard. De e-mail bevat ook geen samenvatting van beweerdelijk eerder gemaakte afspraken. Van een "aanvaarding van de offerte" (memorie van antwoord sub 265) van Tekholl blijkt dan ook niets. 4.9.
103. Zelfs al zou in de eerdere telefoongesprekken duidelijkheid zijn verkregen omtrent prijs en uit te voeren werkzaamheden, dan nog is in het maatschappelijk verkeer tussen bedrijven - hoewel niet vereist - niet ongebruikelijk dat een en ander schriftelijk wordt bevestigd, al dan niet onder toevoe-ging van uitwerkingen op onderdelen en/of nadere bedingen. 4.9.
104. Dat is over en weer gebeurd met de e-mail van 4 juli 2002 en de brief van 10 juli
105. Als dan niet tegen die schriftelijke bevestigingen over en weer wordt geprotesteerd, mogen partijen over en weer aannemen dat op basis van die correspondentie de overeenkomst is gesloten, in casu dus inclusief de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden waarmee Veka geacht moest worden stilzwijgend te hebben ingestemd. Omtrent andere feiten waaruit van een eerdere "aanvaarding" door Tekholl van een door Veka gegeven opdracht - zonder toepasselijkheid van de Metaalunievoor-waarden - kan blijken is door Veka onvoldoende gesteld. 4.9.
106. Veka wijst erop dat Tekholl niet behoort tot de branche waarin de Metaalunievoorwaarden worden gebruikt, en dat Veka zelf óók die voorwaarden niet gebruikt. Dat betekent echter niet meer dan dat de situatie van art. 6:235 lid 3 niet van toepassing is. Dat Tekholl niet tot die branche behoort laat evenwel onverlet dat het hem vrijstaat de toepasselijk-heid van die voorwaarden te bedingen. 4.9.
107. Veka stelt dat die voorwaarden haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Dat is echter voor toepasselijkheid van die voorwaarden geen vereiste. Het niet ter hand stellen kan wel grond opleveren voor vernietiging. Gelet op het voorgaande faalt grief 1 in het incidenteel appel. 4.
108. Vernietigbaarheid 4.10.
109. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat Veka in eerste aanleg geen beroep op vernietig-baarheid heeft gedaan. Het standpunt van Veka impliceert evenwel dat Veka in hoger beroep dat be-roep op vernietigbaarheid alsnog wenst te doen; zij heeft dat expliciet herhaald bij akte van 15 no-vember 2011 onder 3 sub iii. 4.10.
110. Weliswaar stelt Veka in de memorie van antwoord sub 257 dat nergens uit zou blijken en door Tekholl niet zou zijn aangetoond dat deze daadwerkelijk aan Veka ter hand zijn gesteld, doch zij betwist niet met zoveel woorden dat deze in feite wel bij de opdrachtbevestiging waren gevoegd. Het hof neemt echter aan dat Veka feitelijk wel heeft bedoeld te betwisten dat zij met de opdracht-bevestiging ook de voorwaarden heeft ontvangen. Dan moet tegelijk wel worden geconstateerd dat noch van enig protest van Veka tegen de toepasse-lijkverklaring van de Metaalunievoorwaarden is gebleken, noch door Veka tegen het ontbreken van de beweerdelijk in bijlage gevoegde Metaalunievoorwaarden is geprotesteerd. 4.10.
111. In het navolgende gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat Veka de Metaalunie-voorwaarden, in weerwil van de vermelding op de opdrachtbevestiging, niet heeft ontvangen. 4.10.
112. Tekholl heeft onder verwijzing naar producties gesteld dat Veka in de loop van het jaar 2001 diverse overeenkomsten heeft gesloten met werven die allemaal werken onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Voorts wijst Tekholl erop dat Veka zelf ook algemene voorwaarden han-teert welke een uitgebreid exoneratiebeding bevatten. 4.10.
113. In reactie daarop heeft Veka bij akte van 15 november 2011 gesteld dat zij inderdaad in 2001 met diverse werven overeenkomsten heeft gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunie-voorwaarden, doch dat daarvoor ten eerste geldt dat die werven behoren tot de branche waarvoor die voorwaarden bedoeld zijn (hetgeen Tekholl niet was zodat Veka op de toepasselijkheid daarvan niet bedacht behoefde te zijn) en ten tweede geldt dat de inhoud van de voorwaarden, naar Tekholl wist, voor Veka uiterst bezwaarlijk was omdat Tekholl wist dat hij tegen dit soort fouten niet verze-kerd was. 4.10.
114. Wat het tweede argument betreft: dit komt aan de orde bij de bespreking hierna van het beroep van Veka op art. 6:233a sub 1 BW. Wat het eerste argument van Veka betreft: het hof verwerpt dit argument. Het gaat in dit stadium enkel om de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden in verband met een eventueel verzuim om deze aan Veka ter hand te stellen. Ten eerste - en dat maakt overigens ook begrijpelijk waarom Veka niet protesteerde tegen het ge-stelde ontbreken van de algemene voorwaarden als bijlage bij de orderbevestiging - waren die voor-waarden aan Veka kennelijk goed bekend, gelet op de ervaringen die zij daarmee reeds had. Ten tweede doet niet ter zake dat anders dan de werven waarmee Veka in 2001 had gecontracteerd, Tekholl niet tot de branche behoorde waarvoor de Metaalunievoorwaarden primair bedoeld waren. Door de verwijzing naar die voorwaarden werden deze toepasselijk, ook al zou Veka het ongebruike-lijk hebben gevonden dat Tekholl die voorwaarden hanteerde. 4.10.
115. Het hof verwijst naar HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977 (Geurtzen-Kampstaal), waarin in r.o. 3.4 onder meer is overwogen: Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpar-tij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaar-den kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.10.
116. Naar 's hofs oordeel valt ook het onderhavige geval, waarin Veka uit anderen hoofde goed bekend was met het bestaan en inhoud van de Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder het daarin voorkomende exoneratiebeding, binnen de door de Hoge Raad getrokken grenzen van de ca-tegorie gevallen waarin op het (eventuele) ontbreken van de terhandstelling geen beroep kan worden gedaan. 4.10.
117. Bij deze stand van zaken komt Veka er dus geen beroep op toe dat de voorwaarden haar niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld. Dat betekent dat ook niet verder door bewijslevering vastge-steld behoeft te worden of die voorwaarden met orderbevestiging waren meegezonden dan wel op andere wijze tijdig aan Veka ter hand zijn gesteld. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en niet vernie-tigd dienen te worden op grond van het feit dat deze niet tijdig ter hand zouden zijn gesteld. Gelet op het voorgaande faalt grief 2 in het incidenteel appel. 4.
118. Exoneratiebeding 4.11.
119. Artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2001 (prod. 2 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) luidt als volgt: 13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. 13.2 Niet voor vergoeding in aanmerking komt: a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst; b. opzichtschade …; c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen. 4.11.
120. Tekholl wijst erop dat volgens art. 13.1 hij alleen aansprakelijk is als de schade het recht-streeks en uitsluitend gevolg is van een (eventuele) tekortkoming zijnerzijds. 4.11.
121. De eerste volzin van art. 13.1 lijkt een aansprakelijkheid voor de gevolgen van tekortkomin-gen te constitueren. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming vloeit echter primair voort uit de wet. Dit is anders indien die aansprakelijkheid is uitgesloten of beperkt. Naar de letter genomen lijkt de eerste volzin van art. 13.1 geen uitsluiting of beperking in te houden. Toch is dat de kennelijke bedoeling van die eerste volzin, die anders zinledig zou zijn. Bedoelde eer-ste volzin dient aldus gelezen te worden, dat uitsluitend in het aldaar bedoelde geval aansprakelijk-heid bestaat, en anders niet. 4.11.
122. Voor de vraag of - aannemende dat de exoneratieclausule onaantastbaar is - de in deze eer-ste volzin omschreven beperking er in concreto toe zou leiden, dat Tekholl geheel van aansprakelijk-heid zou worden gevrijwaard, dient dus vast komen te staan dat er ook andere oorzaken (dan oorza-ken welke aan Tekholl vallen toe te rekenen) voor het verlies van het schip zijn geweest. Dat zou lei-den tot de noodzaak van bewijslevering. Om redenen van proceseconomische aard zal het hof eerst de verdere grondslagen voor een even-tuele (gehele) beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid bezien. 4.11.
123. De tweede volzin van art. 13.1 houdt een nadere beperking van de - eventuele - schadever-goedingplicht in. Tekholl was wel verzekerd, maar de kern van haar prestatie is juist niet verzekerd en volgens Tekholl is dat ook niet mogelijk, ongebruikelijk of onbetaalbaar en waar nodig biedt hij dat te bewijzen aan. Het hof bespreekt deze kwestie verderop. 4.11.
124. Veka beroept zich op art. 6:233 aanhef en sub a BW (onredelijk bezwarend beding); volgens Tekholl komt aan Veka een beroep daarop niet toe gelet op art. 6:235 lid 1 aanhef en sub a. (om-vang onderneming Veka). 4.11.
125. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 6:235 BW blijkt dat niet doorslaggevend is of de jaarrekening gepubliceerd had behoren te worden, doch of deze daadwerkelijk is gepubliceerd. Art. 2:362 BW definieert de jaarrekening als een balans plus een winst- en verliesrekening. Vast staat dat door Veka over de jaren 2000-2002 telkens enkel een balans en geen winst- en ver-liesrekening is gepubliceerd. Het publiceren van enkel een balans kan niet worden gekwalificeerd als het publiceren van een jaarrekening. Art. 6:235 lid 1 sub a BW is dus niet van toepassing. 4.11.
126. Veka kan dus, indien daarvoor voldoende gronden zijn, een beroep doen op art. 6:233 aan-hef en sub a BW. 4.
127. Exoneratiebeding onredelijk bezwarend 4.12.
128. De vraag of een beding, in dit geval een exoneratiebeding, onredelijk bezwarend is, dient - strikt genomen - onderscheiden te worden van de vraag of in een concreet geval, gelet op alle om-standigheden van dat geval, een beroep op zo'n beding naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar is. Toch zullen in de praktijk bij de beantwoording van beide vragen deels de-zelfde facetten een rol spelen 4.12.
129. Blijkens het hiervoor genoemde artikel zijn relevante gezichtpunten: a) de aard van de overeenkomst b) de overige inhoud van de overeenkomst c) de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen d) de wederzijds kenbare belangen van partijen e) de overige omstandigheden van het geval. 4.12.
130. In dit geval komen daar de volgende specifieke toetspunten bij: f) de strekking van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden g) de omvang en deskundigheid van zijn bureau, en de plaats daarvan in de productieketen h) de omvang van de opdracht en het financiële belang daarvan i) het gegeven dat de veiligheid op het water mede met de door Tekholl te verrichten prestaties in het geding was j) het bedrag waarvoor de tekenopdracht is aangenomen k) het totale bedrag van de kosten van opdracht tot de bouw van het schip l) het gegeven dat het niet om een aansprakelijkheidsbeperking of -uitsluiting zou gaan, maar om een schadebeperkingsbeding m) het gegeven dat het beding betrekking had op de kernprestatie van Tekholl. 4.12.
131. De ernst van de (eventuele) fout van Tekholl en de mate waarin naar de toenmalige stand van de techniek de tekortkoming van Tekholl als meer of minder ernstig dient te worden gekwalifi-ceerd zijn facetten welke niet zozeer de vernietigbaarheid van het beding zouden raken, als wel de vraag of en in hoeverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op dat beding een beroep kan worden gedaan. 4.
132. Exoneratie voor eigen fouten 4.13.
133. Voorop moet worden gesteld, dat - behoudens opzet of gekwalificeerde vormen van schuld zoals hierna in r.o. 4.15 nader te omschrijven - als regel ook voor eigen tekortkomingen de aanspra-kelijkheid kan worden beperkt of uitgesloten. Zou dat niet het geval zijn, dan zou een exoneratiebe-ding bijna nooit enige bescherming kunnen bieden. Een en ander dient bezien te worden tegen de achtergrond van het volgende. De aard van de door Tekholl te verrichten werkzaamheden brengt met zich, dat er een grote discre-pantie bestaat tussen de geldelijke waarde van de door hem te verrichten prestatie en de potentiële gevolgen als daarbij fouten zouden worden gemaakt. Zonder exoneratieclausule of deugdelijke ver-zekering (waarover meer) zou het voortbestaan van een bedrijf als het onderhavige in gevaar komen indien elke fout, welke potentieel omvangrijke schade zou kunnen veroorzaken, tot een vergoedings-plicht aanleiding zou kunnen geven, als de aansprakelijkheid niet zou kunnen worden uitgesloten (of verzekerd, waarover meer). Het zou dan het in de praktijk schier ondoenlijk zijn om mee te doen aan het economisch verkeer en daarin een beroep uit te oefenen, hetgeen onwenselijk is. 4.13.
134. Exoneratie voor kernprestatie 4.13.
135. De kwestie dat in het onderhavige geval de "kernprestatie" van Tekholl ter discussie staat, vertoont twee aspecten: ten eerste de vraag of de aansprakelijkheid voor een tekortkoming ten aan-zien van die kernprestatie uitgesloten of beperkt kan worden, en ten tweede of Tekholl voor eventue-le fouten betreffende zijn kernprestatie verzekerd had behoren te zijn. Laatstbedoelde vraag komt verderop afzonderlijk aan de orde. Thans gaat het erom of uitsluiting van de aansprakelijkheid, ook voor fouten betreffende de kernprestatie, al dan niet bij voorbaat onmogelijk moet worden geacht 4.13.
136. Het hof verwijst naar HR 12 juli 2002, LJN AE
137. Bij laatstgenoemd arrest werd een arrest van dit hof van 17 mei 2000 vernietigd. In de cassatieprocedure werd echter een overweging van het hof, luidende: De tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden uit 1986 bevatten een exoneratie-clausule, waarop een restrictie was aangebracht in die zin dat deze werd beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze eisen kunnen geacht worden minstens de gevallen van opzet of grove schuld, zoals omschreven in de latere voorwaarden uit 1992, te omvatten doch zijn daartoe, niet be-perkt. Niet elke tekortkoming, zelfs niet elke ernstige tekortkoming impliceert dat de leverancier zich naar eisen van redelijkheid en billijkheid nimmer op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Indien echter een ernstige fout, van structurele aard, is gemaakt met betrekking tot datgene wat als de kernprestatie moet worden aangemerkt, zal veelal een beroep op een exoneratieclausule die de aan-sprakelijkheid voor gevolgschade geheel uitsluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.niet door de cassatiemiddelen bestreden en dus niet expliciet door de Hoge Raad beoordeeld. Dit laat on-verlet dat het gehele arrest is vernietigd. 4.13.
138. Het hof verwijst voorts naar Gerechtshof Arnhem 16 januari 2001, LJN AE0834, waarin on-der meer werd overwogen: Voor zover het betreft de schade als gevolg van het feit dat de borstelcarrousel de overeengekomen capaciteit van 60 producten per minuut niet haalde, en voor zover zulks rechtens voor rekening van Van den B… komt (vergelijk de rov. 5.19 en 5.20), komt Van den B… naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid geen beroep toe op die exoneratieclausule, aangenomen al dat sprake is van een prototype, waar toch die clausule geen afbreuk kan doen aan de juist uitdrukkelijk tussen partijen afgesproken — en dus een kernprestatie zijnde — capaciteit van de borstelcarrousel. 4.13.
139. Van een bepaalde "toegezegde" eigenschap (zoals bedoeld in het door het Hof Arnhem be-rechte geval) is in het onderhavige geen sprake was. In de uitspraak van dit hof van 17 mei 2000 ligt niet besloten dat exoneratie ten aanzien van een kernprestatie te allen tijde onmogelijk zou zijn. 4.13.
140. Naar 's hofs oordeel is het gegeven dat een exoneratie mede de "kernprestatie" betreft in het algemeen onvoldoende grond om bij voorbaat die exoneratie onredelijk bezwarend te achten. Pas bij de beoordeling van die vraag in het concrete geval - waarbij ook andere relevante omstandighe-den betrokken kunnen worden - zal kunnen worden beoordeeld of het beroep op die exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.13.
141. De rechtbank overwoog dat het niet gaat om een aansprakelijkheidsuitsluiting, maar om een schade(vergoedings-)beperking. In zijn uitwerking komt dit echter op hetzelfde neer. Het hof acht dit aspect dan ook van ondergeschikt belang bij het oordeel over de vraag of het gaat om een onredelijk bezwarend beding. 4.13.
142. Het hof komt tot de tussenconclusie, dat de feiten en omstandigheden als hiervoor geformu-leerd sub a) tot en met m), niet leiden tot de conclusie dat het gaat om een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding. De vraag of het beroep daarop in de concrete situatie naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn komt verderop aan de orde. 4.
143. (On)aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratie 4.
144. A) Opzet of bewuste roekeloosheid 4.15.
145. Uitgaande van de geldigheid van het beding dient eerst dient bezien te worden of er sprake is van opzet, of van enige andere vorm van gekwalificeerde verwijtbaarheid welke met zich zou brengen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar zou zijn. Bij de hier bedoelde vormen van "gekwalificeerde verwijtbaarheid" valt te denken aan met opzet ge-lijk te stellen schuld, aan schuld welke gelijk te stellen valt met het strafrechtelijk begrip "voorwaar-delijk opzet", aan (bewuste) roekeloosheid, en aan andere vormen van schuld welke alle duiden op een welbewuste grove veronachtzaming van de bekende belangen van de wederpartij. Daarin ligt be-sloten dat niet elke fout als zodanig opzet of bewuste roekeloosheid (etc.) kwalificeert, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, ook al zijn de gevolgen wel zeer ernstig. 4.15.
146. De Onderzoeksraad schetst in haar rapport een beeld van een in de loop der tijden gegroei-de praktijk, waarbij - in het precomputertijdperk - geen arbeidsintensieve berekeningen werden ge-maakt, maar waarin met benaderingsmodellen werd gewerkt welke voor een belangrijk deel op tradi-tie waren gebaseerd. Feitelijk werkte het overgrote deel van de ontwerpers op die wijze, ook de SI en de klassenbureaus. 4.15.
147. Veel van de veiligheidsvoorschriften welke in de ruimtevaart, scheepvaart, de luchtvaart, het wegverkeer, de industrie, of welke tak van bedrijvigheid dan ook gelden, vloeien voort uit reacties op eerdere ongevallen. Met de rekenkracht van de huidige computers is het vaak wel mogelijk om mo-gelijke toekomstige scenario's te berekenen en - proactief - op basis daarvan bepaalde veiligheids-voorschriften op te stellen, doch kennelijk was dit naar het hof begrijpt omstreeks 2002 in de scheepsbouw, in elk geval van binnenschepen, nog geen gemeengoed. 4.15.
148. Veka omschrijft haar verwijten in het bijzonder in randnummers 98 tot en met 151 van haar memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel. Zij ontleent haar standpunten deels aan het rapport van de Onderzoeksraad, deels aan het rapport van TF. 4.15.
149. In randnummers 183-187 omschrijft zij voorts waarom er volgens haar sprake is van zo'n ernstige vorm van schuld van Tekholl, dat aan deze een beroep op de schadebeperkingsclausule niet toe komt. Volgens Veka is sprake van opzet/(bewuste) roekeloosheid (randnr. 183 en 184), van grove schuld en aan opzet grenzende (bewuste) roekeloosheid