ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1125

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.087.289 arrest van de vierde kamer van 3 april 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna: “[appellant]”, advocaat: mr. W. Nass, tegen: ENDINET REGIO EINDHOVEN B.V. voorheen: NRE NETWERK B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, hierna: “Endinet”, advocaat: mr. G.D. Bosman, op het bij exploot van dagvaarding van 24 november 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sectie kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnisssen van 22 april 2010 en 26 augustus 2010 tussen [appellant] als gedaagde en (de rechtsvoorgangster van) Endinet als eiseres. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 653627 09/10925) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Endinet, met veroordeling van Endinet in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Endinet vijf producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft Endinet incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 26 augustus 2010 en veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over het reeds toegewezen bedrag met ingang van 9 mei 2006, althans 20 augustus 2009, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties en het nasalaris, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na arrest. 2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1.Op 9 mei 2006 heeft Endinet in aanwezigheid van de politie een hennepkwekerij aangetroffen in een pand aan de [perceel] in [plaatsnaam]. [appellant] was toen huurder van dit pand. 4.1.2.De in de hennepkwekerij gebruikte stroom liep niet via de meter maar werd illegaal betrokken. De zegels van de huisaansluitkast waren vernield en er was een zegel platgeknepen teruggeplaatst. Boven de originele zekeringen in de huisaansluitkast was een illegale aansluiting aangebracht die de hennepkwekerij buiten de meter om voorzag van electriciteit. 4.1.3.Endinet heeft op 12 mei 2006 bij de politie aangifte gedaan van diefstal van electriciteit. 4.1.4.[appellant] is op 12 mei 2006 als verdachte door de politie gehoord. Blijkens een op die datum op ambtseed opgemaakt proces-verbaal (PL2209/06-055610) heeft [appellant] daarbij onder meer verklaard: “(… ) De hoofdgebruiker van het pand ben ik zelf. (…) Ik huur de loods van (…) De kwekerij is opgezet met 180 planten (…) De benodigde goederen zijn gekocht door mijzelf. (…) De hennepkwekerij is aangelegd door mijzelf. (…) De elektriciteit voor de hennepkwekerij is aangelegd door mijzelf. (…) Ik ben op de hoogte van het feit dat ik hierdoor diefstal van elektriciteit pleegde. De hennepkwekerij is aangelegd omstreeks de maand februari van het jaar 2006. (…)” [appellant] heeft deze verklaring ondertekend. 4.1.5.[appellant] is in verband met deze hennepkwekerij (onder parketnummer 01/826709-06) strafrechtelijk vervolgd. Aan hem werd, kort gezegd, opzettelijke hennepteelt (feit 1) en diefstal van electriciteit (feit 2) in een loods aan de [perceel] te [plaatsnaam] in de periode 1 februari 2006 tot en met 9 mei 2006 ten laste gelegd. 4.1.6. Een extract vonnis (parketnr 01/826709-06) vermeldt: “Uitspraak van de politierechter (…) van 25 augustus 2006, in de zaak tegen de verdachte naam: [naam appellant] voornamen: [voornamen appellant] (…) Tegenspraak KWALIFICATIE: T.a.v. feit 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod T.a.v. feit 2: Diefstal door twee of meer verenigde personen GEPLEEGD: T.a.v. feit 1, feit 2: in de periode van 01 februari 2006 tot en met 09 mei 2006 (…) BESLISSING: T.a.v. feit 1, feit 2: Werkstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis T.a.v. feit 1, feit 2: Geldboete van EUR 5000,00 subsidiair 100 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren Afstand van rechtsmiddelen door de verdachte en door de officier van justitie.” 4.1.7.Bij brief van 15 juni 2006 heeft Endinet [appellant] aansprakelijk gesteld en [appellant] gesommeerd de schade, een boete en kosten te betalen. Bij brief van 6 augustus 2009 heeft de raadsman van Endinet de sommatie herhaald en tevens aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. 4.1.8. [appellant] heeft niet aan de sommatie voldaan. 4.2.1. Endinet heeft [appellant] gedagvaard en, na vermindering van eis, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.769,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 mei 2006, althans vanaf 20 augustus 2009, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 714,-- en de proceskosten, beide vermeerderd met wettelijke rente. Aan haar vordering legde Endinet ten grondslag dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door illegaal stroom af te nemen. Het gevorderde schadebedrag bestaat uit geschat verbruik ter waarde van € 2.442,45 en een bedrag van € 1.326,55 aan gemaakte kosten om de zaak te onderzoeken, te beoordelen en te herstellen, aldus Endinet. 4.2.2.De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis van 22 april 2010 geoordeeld dat de diefstal van de elektriciteit vaststaat en [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat deze diefstal hem kan worden toegerekend. Bij het bestreden eindvonnis van 26 augustus 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het tegenbewijs is geslaagd. De kantonrechter heeft de hoofdvordering ad € 3.769,-- toegewezen met wettelijke rente vanaf 29 september 2009 (datum inleidende dagvaarding). De wettelijke rente vanaf eerdere data, alsmede de buitengerechtelijke kosten werden afgewezen. Daartoe oordeelde de kantonrechter, samengevat, dat het extract van het strafvonnis als volledig bewijs heeft te gelden, dat [appellant] hiertegen te weinig heeft aangevoerd, dat voor een rentevergoeding tegen een eerdere datum geen grond bestaat, omdat geen rente is aangezegd en dat van incassowerkzaamheden anders dan ter voorbereiding van de procedure niet is gebleken. 4.3.[appellant] heeft tijdig tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld. Zijn grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie. In het incidentele appel heeft Endinet bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat omdat geen wettelijke rente was aangezegd, die rente niet eerder dan vanaf de dag van de inleidende dagvaarding was verschuldigd. Tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen grief gericht, zodat dat onderdeel geen deel meer uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. In principaal appel 4.4.1.De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] heeft betoogd dat hij wel degelijk in eerste aanleg wat heeft gesteld dat, indien bewezen, de bewijskracht van het extract vonnis zou ontkrachten, dat aan een extract vonnis niet dezelfde bewijskracht toekomt als aan het vonnis zelf, dat zijn verweer dat hij van diefstal van energie is vrijgesproken ten onrechte is verworpen en dat de kantonrechter ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat het bewijs in de strafzaak op onrechtmatige wijze is verkregen. 4.4.2.In de randnummers 25 t/m 27 van de memorie van antwoord heeft Endinet aangevoerd dat zij in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat [appellant] op 15 juni 2006 Endinet heeft bezocht en dat tijdens dat bezoek tussen partijen is afgesproken dat Endinet aan [appellant] haar schade op basis van de aangetroffen kweek in rekening zou brengen en [appellant] het schadebedrag in vier maandelijkse termijnen zou betalen, waarmee [appellant] de vorderingen van Endinet heeft erkend, al welke stellingen [appellant], aldus Endinet, niet heeft bestreden. 4.4.3.[appellant] heeft inderdaad in eerste aanleg aangevoerd dat hij geen verstand heeft van hennepkwekerijen, dat hij niet wist hoe de installatie was aangesloten en niet wist dat er elektriciteit buiten de meter om werd betrokken. Als dit zou zijn komen vast te staan, zou dit de bewijskracht van het in r.o. 4.1.6 genoemde strafvonnis hebben kunnen ontkrachten. Wat dat betreft heeft [appellant] (met zijn eerste grief) terecht bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter (3.3 vonnis d.d. 22 april 2010) dat [appellant] niets heeft gesteld wat, indien bewezen, het strafvonnis zou ontkrachten. Dit kan echter niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden, omdat [appellant], indien hij tegenbewijs had willen leveren, met genoemde stellingen de feiten waartegen hij dat tegenbewijs zou willen leveren onvoldoende heeft betwist. Daartoe overweegt het hof het navolgende. 4.4.4.Anders dan [appellant] in zijn grieven lijkt aan te nemen, heeft de kantonrechter niet aan het extract vonnis dezelfde bewijskracht toegekend als de aan een strafvonnis zelf toe te kennen bewijskracht. Doch wat daar ook van zij, een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse rechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, levert dwingend bewijs op van dat feit (art. 161 Rv.). Blijkens het in r.o. 4.1.6 aangehaalde extract is in casu van een dergelijk vonnis sprake. Aan het extract zelf komt dus geen dwingende bewijskracht toe, maar met dat extract is naar het oordeel van het hof in beginsel komen vast te staan, dat er een op tegenspraak gewezen vonnis van een Nederlandse rechter is, dat kracht van gewijsde heeft gekregen, en waarbij (onder meer) bewezen is verklaard dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie in het pand en in de periode waar het hier om gaat. 4.4.5.Dat dat extract geen bewezenverklaring bevat (grieven 3 en 8) maakt het vorenstaande niet anders. Uit dat extract, meer in het bijzonder uit de daarin opgenomen kwalificatie (vgl. r.o. 4.1.6), blijkt immers dat, anders dan [appellant] betoogt, hij voor zowel de hennepteelt als de diefstel van energie is veroordeeld, dus dat die beide feiten bewezen zijn verklaard. Dat betekent ook dat het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening van elektriciteit (grief 2) bewezen is verklaard. Voorts leidt het feit dat in het extract de opgelegde straf wordt gerelateerd aan beide feiten (grieven 5 en 6) niet tot een ander oordeel. Dat de politierechter - in overeenstemming met het voorschrift van artikel 57 Sr - één straf heeft opgelegd voor beide feiten betekent immers niet dat onduidelijk is of beide feiten bewezen zijn verklaard. 4.4.6.Gelet op

1. i)het hiervoor aangehaalde extract, waaruit in beginsel blijkt dat sprake is van een vonnis dat voldoet aan de eisen van artikel 161 Rv en dat dwingend bewijs oplevert van de diefstal van elektriciteit door [appellant],
2. ii)de door [appellant] bij de politie afgelegde bekennende verklaring, die hij heeft ondertekend (r.o. 4.1.4) en iii) het feit dat [appellant] huurder was van de loods waarin de hennepkwekerij en de illegale stroomafname werden geconstateerd, terwijl
3. iv)er geen concrete aanwijzingen zijn dat anderen dan [appellant] van die loods en de huisaansluitkast (r.o. 4.1.2) gebruik maakten of daarover de beschikking hadden en
4. v)[appellant] niet heeft betwist dat hij op 15 juni 2006 met Endinet een schadeberekening en een betalingsregeling is overeengekomen, lag het op de weg van [appellant] om zijn verweer dat hij ten onrechte bij de politie de schuld op zich heeft genomen en geen weet heeft gehad van de illegale stroomafname (veel) concreter te onderbouwen. [appellant] heeft dat niet gedaan en aldus de feiten waartegen hij tegenbewijs had moeten leveren onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegenbewijslevering is dan niet aan de orde, nog daargelaten dat [appellant] in hoger beroep een dergelijk aanbod niet heeft gedaan. 4.4.7. In randnummer 4 van de akte van [appellant] van 15 juli 2010 stelt hij dat de politierechter aan het eind van de behandeling van de strafzaak heeft gezegd - althans zo begrepen [appellant] en zijn advocaat - dat alleen het onder 1. ten laste gelegde - opzettelijke hennepteelt - bewezen is. In grief 7 klaagt [appellant] dat de kantonrechter dit verweer ten onrechte heeft verworpen. Gezien de hiervoor in r.o. 4.4.6 genoemde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang gezien, ziet het hof evenwel geen aanleiding aan [appellant] ambtshalve - een aanbod tot tegenbewijs is niet gedaan - toe te laten tot tegenbewijs tegen het tegen hem gewezen vonnis van de politierechter van 25 augustus 2006. 4.4.8.[appellant] stelt dat geen dwingend bewijs kan worden ontleend aan een stuk dat pas is opgemaakt nadat een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (grief 9). Dat het extract vonnis is opgemaakt op een later tijdstip dan dat waarop zowel [appellant] als de officier van justitie afstand van rechtsmiddelen hebben gedaan en het vonnis dus in kracht van gewijsde ging, doet niets af aan het bestaan van een strafvonnis dat aan de eisen van artikel 161 Rv. voldoet. Verder hoefde de kantonrechter niet te oordelen dat het gebruik van het extract vonnis in strijd met art. 6 EVRM zou zijn (grief 10). [appellant] heeft zo’n verweer niet gevoerd en bovendien valt niet in te zien waarom een dergelijk gebruik tot de gestelde schending zou leiden. [appellant] heeft dat ook niet toegelicht. 4.4.9.Het beroep van [appellant] op een uitspraak van de strafkamer van dit hof in een geheel andere zaak (grief 11) faalt eveneens, reeds omdat aan die zaak een ander feitencomplex ten grondslag lag en die uitspraak bovendien niet afdoet aan het feit dat in het onderhavige geval nu eenmaal sprake is van een onherroepelijk strafvonnis waarin bewezen is verklaard dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van energie. Het verweer dat in de strafzaak tegen [appellant] gebruik is gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (grief 12) treft eenzelfde lot. Dat verweer neemt immers niet weg dat in casu dwingend bewijs bestaat van de diefstal van elektriciteit door [appellant], omdat er nu eenmaal een onherroepelijk veroordelend strafvonnis is. De enkele stelling dat dat vonnis is gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs, omdat bij het verhoor van [appellant] bij de politie geen raadsman aanwezig is geweest, is een onvoldoende betwisting van het feit (diefstal van elektriciteit door [appellant]) waartegen tegenbewijs zou moeten worden geleverd. Overigens zou, indien dit verweer in de strafzaak zou zijn gevoerd en zou zijn gehonoreerd, een eventueel daaruit voortvloeiende vrijspraak de civiele rechter niet binden. 4.5.De slotsom is dat vaststaat dat [appellant] zich ten nadele van Endinet schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit, aldus onrechtmatig jegens Endinet heeft gehandeld en dat de kantonrechter de daarop gebaseerde vorderingen van Endinet terecht heeft toegewezen. Met het voorgaande zijn de grieven voldoende besproken, althans bestaat bij verdere bespreking daarvan geen belang. In incidenteel appel 4.6.1.De incidentele grief van Endinet tegen het oordeel van de kantonrechter dat omdat geen wettelijke rente was aangezegd, die rente niet eerder was verschuldigd dan vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, is terecht voorgedragen. Endinet heeft terecht verwezen naar artikel 6:83, aanhef en sub b BW, dat voorschrijft dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en niet terstond wordt nagekomen. Door zijn onrechtmatig handelen werd [appellant] direct jegens Endinet schadeplichtig en was hij terzake direct in verzuim, zodat de gevorderde rente vanaf 9 mei 2006, de datum waarop de onrechtmatige daad werd geconstateerd, toewijsbaar is. 4.6.2.Het voorgaande wordt niet anders door het verweer van [appellant] dat Endinet haar aanspraken blijkens haar brief van 15 juni 2006 op haar algemene voorwaarden baseerde en de grondslag van de vordering van Endinet dus niet een onrechtmatige daad maar een overeenkomst is. Nog daargelaten dat in de aangehaalde brief wel degelijk wordt gerept van “onrechtmatige handelingen”, bepalend is op welke grondslag de vorderingen zijn ingesteld en toegewezen. Endinet heeft als grondslag uitdrukkelijk de onrechtmatige daad genoemd (inleidende dagvaarding onder 4); dat is geen onderwerp van debat geweest (integendeel; zie conclusie van antwoord onder 2) en de kantonrechter heeft de vordering kennelijk op deze grondslag toegewezen. In principaal en incidenteel appel 4.7.Het voorgaande betekent dat de principale grieven falen en de incidentele grief slaagt. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Endinet gevallen kosten, zowel in principaal als in incidenteel appel. De door Endinet gevorderde nakosten en wettelijke rente hierover en over de proceskosten zijn eveneens toewijsbaar. [appellant] licht niet toe waarom daarvoor in zijn ogen “geen grond bestaat”. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel vernietigt het bestreden eindvonnis van 26 augustus 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij onder “Wijst af het meer of anders gevorderde” werd verstaan de afwijzing van de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over € 3.769,-- vanaf 9 mei 2006 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan Endinet van de wettelijke rente over een bedrag van € 3.769,-- vanaf 9 mei 2006 tot de dag van algehele voldoening; bekrachtigt dit bestreden eindvonnis voor het overige en bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van 22 april 2010; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Endinet tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 948,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.A. Wabeke en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.