ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4879

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.098.329 arrest van de vierde kamer van 1 mei 2012 in de zaak van [Appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. H.C.M. Schaeken, tegen: [wettelijk vertegenwoordiger], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [minderjarige], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.G. Rissik, op het bij exploot van dagvaarding van 25 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 31 oktober 2011 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 236599/KG ZA 11-668) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zoveel wettelijk toegelaten uitvoerbaar bij voorraad. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] een productie overgelegd en de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 2.1 t/m 2.10 de feiten vastgesteld waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal feiten vast. Hierna volgt omwille van de leesbaarheid van dit arrest een overzicht van de relevante feiten. 4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.2.1. [minderjarige] (hierna: [minderjarige]), geboren op [geboortedatum] 1994, is de minderjarige zoon van [geintimeerde]. [minderjarige] is rolstoelgebonden. [minderjarige] is lid van de Vereniging [vereniging] en speelt [sport] (ook genaamd: ‘[sportsoort]’). 4.2.2. [minderjarige] heeft deel uitgemaakt van het Nederlands team [sport]. In november 2010 heeft [minderjarige]in die hoedanigheid deelgenomen aan het wereldkampioenschap [sport] in [land] (hierna: het WK), waar het Nederlandse team tweede is geworden. 4.2.3. [appellant] is onder meer coach/begeleider van een van de teams van de [vestigingsnaam] [sport]vereniging [sportnaam]. Tijdens genoemd WK maakte hij deel uit van het begeleidingsteam van het Nederlandse team. 4.2.4. Op de terugreis van het WK heeft het Nederlandse team in [plaatsnaam A.] overnacht. [minderjarige] sliep alleen op een hotelkamer. 4.2.5. Op 8 november 2010 is [appellant] ’s avonds de hotelkamer van [minderjarige] binnengekomen. [minderjarige] zat op dat moment nagenoeg zonder kleding aan (alleen met boxershort) op zijn bed. [appellant] is toen naast hem op bed komen zitten en heeft [minderjarige] aangeraakt. De volgende ochtend is [appellant] nog twee maal onaangekondigd de kamer van [minderjarige] binnengekomen. 4.2.6. [minderjarige]heeft zich door het genoemde optreden van [appellant] geïntimideerd gevoeld. Hij heeft zich daarover de volgende ochtend bij een andere begeleider over beklaagd. [geintimeerde] heeft tegen [appellant] een klacht ingediend bij de tuchtcommissie van de [Bondsnaam] (hierna: [sportbond]). De tuchtcommissie heeft de klacht in behandeling genomen en daarbij zijn beide partijen gehoord. 4.2.7. Bij uitspraak van 17 februari 2011 (zaaksnummer [zaaksnummer]) heeft de tuchtcommissie [appellant] voor onbepaalde tijd een verbod opgelegd om een functie (al dan niet op vrijwillige basis) in de [sportbond], alsmede in een lid van de [sportbond], uit te oefenen. 4.2.8. [appellant] is van deze uitspraak in beroep gegaan. Bij uitspraak van 18 april 2011 heeft de commissie van beroep het hoger beroep van [appellant] gegrond verklaard en de uitspraak van de Tuchtcommissie van 17 februari 2011 ingetrokken. Daarbij heeft de commissie van beroep, kort samengevat, overwogen dat het tuchtrecht op [appellant] niet toepassing is, omdat [appellant] geen lid is van de [sportbond] en dat om die reden de uitspraak van de tuchtcommissie wegens onbevoegdheid dient te worden vernietigd. 4.2.9. Bij brief van 18 mei 2011 heeft [minderjarige] via zijn advocaat [appellant] op in die brief nader aangegeven gronden verzocht om op 18 juni 2011 niet aanwezig te zijn bij de [rangnummer] nationale competitieronde [competitieronde] [sportsoort]. De advocaat van [appellant] heeft op deze brief gereageerd bij brief van 25 mei 2011. Hierin schrijft deze onder meer als volgt. “(…) De heer [appellant] acht verder uw sommatie om niet aanwezig te zijn bij de competitieronde te [plaatsnaam B.] zonder juridische grond. (…) Desalniettemin bevestig ik u namens de heer [appellant] dat hij niet aanwezig zal zijn bij het evenement op 18 juni te [plaatsnaam B.]. (…)” 4.2.10. Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [geintimeerde] [appellant] op de in die brief aangegeven gronden verzocht om niet aanwezig te zijn bij de landelijke finale [sportsoort] in [plaatsnaam C.] op 25 juni 2011. Daarop heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 16 juni 2011 als volgt geantwoord: “(…) De heer [appellant] zal mogelijk niet aanwezig zijn bij de landelijke finale [sportsoort] te [plaatsnaam C.] op 25 juni, echter om redenen die niets van doen hebben met uw verzoek c.q. sommatie. (…) Dit betekent niet dat de heer [appellant] wegblijft bij evenementen die hij graag bezoekt. (…) U hoeft dergelijke verzoeken niet meer te doen. Ik kan u nu al melden dat de heer [appellant] zijn beslissing om al dan niet te gaan niet laat afhangen van deze verzoeken. (…)” 4.2.11. Op 17 september 2011 was de eerste competitiedag van de [klasse] voor het seizoen 2011/2012 in [plaatsnaam D.]. Daar was [appellant] niet aanwezig. Op 24 september 2011 heeft wederom een [sportsoort] evenement plaatsgevonden (het [tournooi] in [plaatsnaam E.]). Daar was [appellant] evenals [minderjarige] aanwezig. 4.2.12. Bij beschikking van 25 oktober 2011 heeft de kantonrechter te Groningen aan de ouders van [minderjarige] machtiging verleend tot het voeren van een gerechtelijke procedure (in eerste aanleg) en bij beschikking van 20 december 2011 tot het voeren van een gerechtelijke procedure in hoger beroep. 4.3.1. Bij dagvaarding van 26 september 2011 heeft [geintimeerde] [appellant] in kort geding gedagvaard en gevorderd [appellant] gedurende een periode van twaalf maanden, na betekening van het te wijzen vonnis, te verbieden zich op te houden op zogenaamde evenementdagen van [sport], waaronder de datum van 26 november 2011 in [plaatsnaam F.], alsmede [appellant] te verbieden op wat voor wijze dan ook contact te leggen met [minderjarige], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat [appellant] zich daar niet aan houdt alsmede om naleving van het vonnis zonodig met de sterke arm te doen uitvoeren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. [geintimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] op de avond van 8 november 2010 zonder vooraf op de deur te kloppen de hotelkamer van [minderjarige] is binnengekomen en [minderjarige], die toen naakt was, daar onzedelijk heeft betast door hem over zijn rug, bilnaad en billen te aaien en hem daarbij heeft aangesproken met woorden in de trant van “wat ben jij toch een grote beer”. In de ochtend van 9 november 2010 heeft [appellant] opnieuw twee maal zonder kloppen de kamer van [minderjarige] betreden. [minderjarige] heeft deze gedragingen van [appellant] als zeer onprettig en bedreigend ervaren en stelt dat [appellant] grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. Daarnaast heeft [geintimeerde] bij pleidooi nog aangegeven dat [appellant] [minderjarige] reeds eerder op intimiderende wijze heeft benaderd en dat [minderjarige] toen te kennen heeft gegeven daarvan niet gediend te zijn. [minderjarige] voelt zich hierdoor in de omgeving van zijn sport niet meer veilig als [appellant] aanwezig is en dreigt in zijn persoonlijke ontwikkeling, vrijheid en integriteit te worden aangetast. [minderjarige] ondervindt rechtstreeks psychische schade door de enkele aanwezigheid van [appellant] in zijn directe nabijheid. [minderjarige] wenst in de toekomst onbevreesd en onbezorgd naar de [sport]-evenementen te kunnen gaan en heeft in dat verband [appellant] meermalen verzocht om niet langer aanwezig te zijn bij deze evenementen, maar [appellant] heeft te kennen gegeven daartoe niet bereid te zijn. [minderjarige] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering omdat hij vanwege zijn fysieke gesteldheid wellicht over een jaar niet meer kan deelnemen aan dit soort evenementen en elk moment waarop dit nog wel kan van grote waarde voor hem is. 4.3.2. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In dat verband heeft hij aangevoerd dat hij op de bewuste avond naar de hotelkamer van [minderjarige] is gegaan om te zien of met hem alles in orde was. Toen [appellant] de hotelkamer van [minderjarige] binnenkwam - hij had daartoe bij de receptie een extra sleutel gehaald - zag hij dat [minderjarige] schrok. [appellant] betwist dat hij [minderjarige] onzedelijk heeft betast en op onbehoorlijke wijze heeft aangesproken. Ook betwist hij dat hij de volgende ochtend twee maal de kamer van [minderjarige] op ongepaste wijze heeft betreden. [appellant] stelt dat hij [minderjarige] down en moe vond, dat hij ’s avonds op de rand van het bed van [minderjarige], die een ontbloot bovenlijf had en een boxershort droeg, is gaan zitten en om hem te troosten een vriendschappelijke arm om zijn schouder heeft geslagen en met hem een gesprekje heeft gevoerd. De volgende ochtend heeft hij [minderjarige]gewekt en voor zijn bagage gezorgd. Met het leggen van een arm om de schouder van [minderjarige] kan bezwaarlijk worden gesproken van een inbreuk op diens persoonlijke integriteit. [appellant] hoefde er dan ook niet op bedacht te zijn dat [minderjarige]zijn gedrag als ongewenst zou beschouwen. [appellant] betwist voorts dat hij [minderjarige] reeds eerder intimiderend heeft benaderd. Hij acht zich niet gehouden te voldoen aan de sommaties van [geintimeerde] om weg te blijven bij de [sportsoort]-evenementen. Het belang van [minderjarige] om ‘geen hinder te ondervinden’ of ‘iets vervelend te vinden’ weegt niet op tegen het belang van [appellant] om geen beperking te hoeven dulden in zijn persoonlijke bewegingsvrijheid en in de uitoefening van zijn functie als vrijwilliger (trainer en coach) bij [sportnaam] of het vorm geven van zijn belangstelling voor het [sport] in brede zin. [appellant] heeft op de competitiedagen waarop zowel [minderjarige] als hij aanwezig waren op geen enkele wijze contact gelegd met [minderjarige] en is ook niet voornemens dit te doen. [minderjarige] stelt ook niet dat [appellant] met hem contact heeft gelegd, zodat [minderjarige] bij dit deel van de vordering geen belang heeft. 4.3.3. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, kort samengevat, het volgende overwogen:

1. i)de wijze waarop [appellant] [minderjarige] heeft aangeraakt en toegesproken laat zich in kort geding niet vaststellen. Veronderstellenderwijs aannemende dat [appellant] ‘slechts’ een arm om [minderjarige]’s schouder heeft geslagen en een ‘gewoon’ gesprekje met hem heeft gevoerd, terwijl [appellant] niet heeft betwist dat [minderjarige] deze gedragingen als zeer onplezierig en bedreigend heeft ervaren, heeft [minderjarige] onder de geschetste omstandigheden deze gedragingen als zodanig kúnnen ervaren. Onder deze omstandigheden had [appellant] extra voorzichtig en terughoudend moeten optreden en niet zonder meer naast de naakte [minderjarige], die in die positie extra kwetsbaar was, op diens bed moeten gaan zitten. Daarmee is [appellant] in elk geval op onacceptabele wijze in de nabijheid van [minderjarige] gekomen (r.o. 4.1);
2. ii)voorstelbaar is dat [minderjarige] zich door de nabijheid van [appellant] bedreigd en gehinderd voelt en dat de aanwezigheid van [appellant] [minderjarige]dwingt op zijn hoede te zijn, temeer nu die dreiging niet is weggenomen, omdat [appellant] de mening is toegedaan dat geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke integriteit van [minderjarige]. Kennelijk heeft [appellant] geen voor dergelijke situaties naar behoren ontwikkeld gevoel, hetgeen tot de conclusie leidt dat [minderjarige]recht heeft op bescherming door een daarop gerichte voorziening (r.o. 4.2); iii) dit klemt te meer nu [appellant] niet onder het tuchtrecht van de [sportbond] valt en [minderjarige] dus niet de bescherming van het tuchtrecht wordt geboden, welke bescherming ruimer is dan die welke wordt geboden door het burgerlijk recht, hetgeen in dit geval voor [minderjarige] extra bedreigend is (r.o. 4.3);
3. iv)gelet op het feit dat [appellant] bij brief van 10 juni 2011 te kennen heeft gegeven niet voornemens te zijn bij [sport]-evenementen weg te blijven en gelet op het feit dat [appellant] nog een functie bekleedt in het [sport] is de kans van intimiderende aanwezigheid reëel te achten (r.o. 4.4);
4. v)onder deze omstandigheden is een maatregel ten gunste van [minderjarige], ook al gaat die ten koste van [appellant], aangewezen; de afweging van belangen dient in het voordeel van [minderjarige] uit te vallen, omdat hij een onmiskenbaar belang heeft bij het onbezorgd en onbevreesd kunnen uitoefenen van zijn sport, welk belang nog wordt versterkt door de omstandigheid dat het komende seizoen wellicht tevens het laatste seizoen is dat [minderjarige] aan dit soort evenementen kan deelnemen; de vordering strekkende tot een verbod van [appellant] op aanwezigheid bij [sport]evenementen zal worden toegewezen (r.o. 4.5);
5. vi)[appellant] heeft aangegeven niet van plan te zijn om contact op te nemen met [minderjarige] maar omdat dit bepaald niet is uit te sluiten, heeft [minderjarige] ook bij het contactverbod een rechtens te respecteren belang (r.o. 4.6.). vii) uit een oogpunt van duidelijkheid en handhaafbaarheid zal het verbod worden beperkt tot de aanwezigheid van [appellant] in de betrokken [sportomgeving] (r.o. 4.7). De voorzieningenrechter heeft [appellant] daarop 1) verboden om op 26 november 2011, 3 december 2011, 24 maart 2012, 21 april 2012 en 16 juni 2012, alsmede tijdens het Nederlands Kampioenschap en het bekertoernooi aanwezig te zijn in de [sportomgeving] waar het betreffende evenement plaatsvindt en 2) verboden om gedurende een jaar na betekening van dit vonnis persoonlijk, schriftelijk, telefonisch of anderszins rechtstreeks contact op te nemen met [minderjarige], een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere keer dat hij zich niet aan deze verboden houdt en met machtiging van [geintimeerde] om met behulp van de sterke arm van politie en justitie de uitvoer van dit vonnis te bewerkstellingen indien [appellant] in gebreke blijft aan het onder 1) bepaalde te voldoen. 4.4. Volgens grief 1 heeft de voorzieningenrechter onder 4.1 ten onrechte overwogen dat [appellant] niet heeft betwist dat [minderjarige] de gedragingen van [appellant] onder de geschetste omstandigheden als onplezierig en bedreigend heeft kunnen ervaren en dat [appellant] daardoor in elk geval op onacceptabele wijze in de nabijheid van [minderjarige]is gekomen. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in 4.2 dat [appellant] kennelijk geen voor dergelijke situaties naar behoren ontwikkeld gevoel heeft. Grief 3 bevat de klacht dat de voorzieningenrechter geen belangenafweging heeft gemaakt en slechts oog heeft gehad voor het belang van [minderjarige], terwijl grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling. 4.5. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, leent een kort geding zich niet voor bewijslevering. Dit betekent dat ook in dit hoger beroep niet de door [geintimeerde] gestelde gedragingen, maar enkel de door [appellant] erkende en aldus vaststaande gedragingen uitgangspunt zijn, te weten dat [appellant] op de avond van 8 november 2010 een arm op de schouder van [minderjarige]heeft gelegd terwijl [minderjarige], gekleed in een boxershort, op zijn bed in zijn hotelkamer tv zat te kijken. 4.6. In de kern verwijt [appellant] in de grieven 1 en 2 de voorzieningenrechter dat deze zijn gedragingen subjectief en niet objectief heeft uitgelegd. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellant] te veel waarde gehecht aan de wijze waarop [minderjarige] de gedragingen heeft ervaren. [appellant] betwist dat [minderjarige]zijn gedragingen - het slaan van een arm om zijn schouder om hem te troosten - als zeer onplezierig en bedreigend heeft kunnen ervaren. [minderjarige]heeft objectief gezien het vriendschappelijke gebaar van [appellant] niet als een handeling met een seksuele lading kunnen beschouwen, omdat dit gebaar onder de gegeven omstandigheden wel passend was. Daardoor kan ook geen inbreuk op de persoonlijke integriteit van [minderjarige]zijn gemaakt, aldus [appellant]. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 4.7. Zoals in de toelichting op grief 1 terecht wordt opgemerkt, gaat het bij de beantwoording van de vraag hoe de bewuste gedraging van [appellant] door [minderjarige] kon worden opgevat niet erom hoe [minderjarige]deze gedraging heeft opgevat, maar hoe [minderjarige] deze in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft kunnen opvatten. Voorts geldt dat een gedraging niet zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt als degene tot wie die gedraging is gericht zich seksueel geïntimideerd voelt. Bij de beoordeling van de ernst van de aan [appellant] verweten gedraging dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de bewuste gedraging voor [appellant], naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, geen seksuele lading had (vergelijk HR 10 juli 2009, LJN: BI4209/NJ 2010,128). 4.8. Het hof acht het mogelijk dat [minderjarige]het leggen van de arm op zijn schouder door [appellant] als vervelend en ongewenst heeft ervaren en dat hij zich daardoor geïntimideerd heeft gevoeld. Zoals hiervoor is overwogen, betekent dat echter nog niet dat deze gedraging ook objectief als een ongewenste inbreuk op zijn persoonlijke integriteit kan worden beschouwd. Ten aanzien van de vraag of het leggen van een arm op de schouder van [minderjarige]in de gegeven omstandigheden als ongewenste gedraging moet worden beschouwd overweegt het hof als volgt. 4.9. Vaststaat dat [appellant] op de avond van 8 november 2010 ongevraagd de hotelkamer van [minderjarige] binnen is gegaan. Uit artikel 6 van de gedragsregels van de [sportbond] (prod. 14 van [appellant] in eerste aanleg), welke gedragsregels sinds eind jaren negentig gelden ter voorkoming van ongewenste intimiteiten en waarvan mag worden verwacht dat ook [appellant] daarmee bekend is, volgt dat begeleiders en verzorgers van sporters gereserveerd en met respect omgaan met een sporter en met de ruimte waarin deze zich bevindt, zoals een hotelkamer. Gelet op het feit dat [minderjarige] rolstoelafhankelijk was, 15 jaar oud, voor het eerst van huis zonder zijn vader en net een WK finale had verloren, was het naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden voor [appellant] als begeleider gerechtvaardigd om de hotelkamer van [minderjarige] binnen te gaan om met eigen ogen te zien hoe het met [minderjarige]was. Dat [appellant] vervolgens toen hij [minderjarige], gekleed in een boxershort, down en moe op zijn bed zag zitten een schouder om zijn arm heeft geslagen om hem te troosten, is alleszins begrijpelijk. Gebrek aan respect kan daaruit niet worden afgeleid. Gelet op de intentie van [appellant] om [minderjarige]te troosten en mede gelet op de aard van dit gebaar is het hof van oordeel dat deze gedraging in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet als ongewenst c.q. als een inbreuk op de persoonlijke integriteit van [minderjarige]kan worden aangemerkt. Evenmin acht het hof het optreden van [appellant] in objectieve zin intimiderend. Het hof houdt er ook rekening mee dat [appellant] niet de vaste begeleider van [minderjarige]was en daarom mogelijk minder bedacht was op een extra grote gevoeligheid van [minderjarige]. 4.10. [appellant] heeft in de toelichting op grief 1 zich beroepen op een verklaring van 22 februari 2011 van de heer [begeleider], die net als [appellant] lid was van het begeleidingsteam (productie 15 in eerste aanleg). [Begeleider] is op de bewuste avond samen met [appellant] naar boven gegaan. Volgens zijn verklaring is hij ooggetuige is geweest van het gebeuren en heeft ook hij in de gedragingen van [appellant] niets onoirbaars gezien. Het hof houdt met deze verklaring rekening. 4.11. De conclusie is dan ook dat [appellant] door zijn gedragingen op de avond van 8 november 2010 geen inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke integriteit van [minderjarige] en dus niet onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 slagen. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen, is het opleggen van een maatregel niet aan de orde. Grief 3 hoeft wegens gebrek aan belang geen beoordeling. Nu de vordering dient te worden afgewezen, slaagt ook grief 4. 4.12. Op grond van het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De door [geintimeerde] gevorderde voorzieningen worden afgewezen. [geintimeerde] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in die van de eerste aanleg als van dit hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de gevorderde voorzieningen af; veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 260,00 aan verschotten en op € 816,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.