ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6401

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.068.637 arrest van de tweede kamer van 4 september 2012 in de zaak van PACK-O-PHANE B.V., gevestigd [vestigingsplaats] appellante, advocaat: mr. A.P.J. Blokland, tegen: [X.] MACHINES B.V., gevestigd [vestigingsplaats] geïntimeerde, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 164355/HA ZA 06-1458 gewezen vonnissen van 19 december 2007, 12 november 2008 en 31 maart 2010. 6. Het tussenarrest van 15 november 2011 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Pack-O-Phane toegelaten tot tegenbewijs en is iedere verdere beslissing aangehouden. 7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. Naar aanleiding van het tussenarrest heeft Pack-O-Phane te kennen gegeven getuigen te willen laten horen. Op 19 januari 2012 heeft Pack-O-Phane één getuige doen horen. Op 13 maart 2012 heeft [geïntimeerde] in contra-ênquete twee getuigen doen horen. 7.2. Pack-O-Phane heeft een memorie na enquête genomen en [geïntimeerde] een antwoord-memorie na enquête. 7.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 8. De verdere beoordeling 8.1. In het tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen en beslist. “Het staat vast dat in de concept-overeenkomst, die Pack-O-Phane heeft opgesteld, het recht tot ontbinding expliciet was opgenomen, terwijl dat recht op verzoek van [geïntimeerde] uit de definitieve overeenkomst is geschrapt (zie hiervoor rechtsoverweging 4.2. onder e). Onbetwist staat voorts tussen partijen vast dat zij uitgebreid onderhandeld hebben - waarbij ook de ontbinding aan bod is gekomen - alvorens de overeenkomst te sluiten en dat zij nadien frequent besprekingen hebben gevoerd over de bouw van de machine. Verder heeft Pack-O-Phane niet betwist dat het een nieuwe, nog niet eerder gebouwde machine betrof, waarmee [geïntimeerde] geen ervaring had en ten aanzien waarvan een derde (te weten: BOM) op verzoek van Pack-O-Phane een haalbaarheidsonderzoek heeft uitgevoerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voorshands bewezen moet worden geacht dat partijen in de overeenkomst de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten.” 8.2. Het hof heeft Pack-O-Phane toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat partijen in de overeenkomst de mogelijkheid tot ontbinding hebben uitgesloten. Het hof heeft daarbij overwogen dat Pack-O-Phane de gelegenheid van het tegenbewijs kon benutten om bewijs te leveren van haar stellingen dat de mogelijkheid van ontbinding alleen niet meer in de overeenkomst is opgenomen omdat dit vanwege de daartegenover gestelde garanties niet nodig was en dat de uitsluiting van de ontbindingsmogelijkheid slechts betrekking had op de overeengekomen productiesnelheid, doch niet zag op de overeengekomen leveringstermijn. 8.3. Als enige getuige heeft Pack-O-Phane laten horen de heer [voormalig directeur], indertijd directeur van Pack-O-Phane. Ten aanzien van het te leveren tegenbewijs heeft de heer [voormalig directeur] - voor zover relevant - verklaard: “(…)In het eerste concept stond voor zover ik me kan herinneren een levertijd met een ontbindende voorwaarde die ingeroepen kon worden na twee maanden als de levertijd werd overschreden. Omdat het een nieuwe, onbekende machine was, wilde [geïntimeerde] die eruit hebben. Daarvoor in de plaats kwam een bonus/malusclausule. Hij moest wel tijdig leveren, maar als hij vertraging opliep, kostte hem dat geld. Tijdens de bouw hebben we veel contact gehad en na een half jaar bleek dat hij het niet ging redden qua tijd. De machine was gecompliceerder dan wij hadden gedacht. Hij heeft daarover ook een keer de commissarissen voorgelicht. (…) In het contract werd ook een output gegarandeerd, uit mijn hoofd moest de minimale netto-output 3.200 per uur zijn. Bij het schrappen van de ontbindende voorwaarde, waarover ik net sprak, hebben wij niet gesproken over deze minimale output. Die stond voor ons vast, anders had het geen zin de machine te bestellen. Het was een nieuw ontwerp, ook voor ons. [geïntimeerde] zei dat 3.200 te halen was. Daar zag hij geen probleem in. Wij hebben nooit besproken dat het contract helemaal niet ontbonden kon worden. Duidelijk was dat de machine moest voldoen aan de specificaties. (…) de ontbinding is expliciet bij de garantie op de levertijd uitgesloten. [geïntimeerde] zei letterlijk voor zover ik het mij herinner: “het is een experimenteel gebeuren, ik investeer veel. Haal de ontbinding er uit en zet er een boeteclausule in.” Zo is het bonus/malussysteem erin gekomen. (…) Bij de garantie die ziet op de output hebben wij niet gesproken over ontbinding. (…)” 8.4. Bij akte na ênquete heeft Pack-O-Phane (onder punt 5) aangevoerd dat op grond van de getuigenverklaring van de heer [voormalig directeur] kan worden vastgesteld dat partijen ter zake van een overschrijding van de levertijd hebben volstaan met een bonus/malus regeling en daarmee bedoeld hebben dat een overschrijding van de leveringstermijn niet tot ontbinding zou kunnen leiden. De stelling van Pack-O-Phane bij akte na ênquete dat de enkele vraag die dan nog resteert, de vraag is of het uitsluiten van de ontbindingsmogelijkheid ook gold met betrekking tot het niet behalen van de minimum productiesnelheid, volgt het hof niet. Afgezien van het feit dat Pack-O-Phane eerder in de procedure steeds het standpunt heeft ingenomen dat de uitsluiting van de ontbinding slechts betrekking had op de overeengekomen productiesnelheid, was het recht tot ontbinding in de conceptovereenkomst - die Pack-O-Phane heeft opgesteld - expliciet opgenomen bij garantie 3, die zag op de minimale netto-output van 3.200 per uur (zie tussenarrest onder 4.2.e), alwaar het op verzoek van [geïntimeerde] is geschrapt. Daarbij heeft [geïntimeerde] in contra-enquête gehoord het volgende verklaard: “(…)Het ging om een geheel nieuwe ontwikkeling die speciaal en alleen voor Pack-O-Phane werd gebouwd. We hebben heel duidelijk besproken dat wij niet het risico wilden lopen dat wij de machine weer terug op de stoep zouden krijgen. (…) Wij hebben ontbinding uitgesloten in alle gevallen. Daarvoor in de plaats zijn boeteclausules gekomen. Dat betrof zowel de levertijd, de kwaliteit, de snelheid en garanties. Waar [voormalig directeur] boetes vroeg zijn we die overeen gekomen. Het eerste contractsvoorstel heb ik van [voormalig directeur] gekregen. Dat hebben we bij ons intern doorgenomen, onder andere met de heer [Y.]. We hebben doorgestreept wat niet akkoord was en zo is het terug naar [voormalig directeur] gegaan. Die overlegde met zijn advocaat en dan kwam er een nieuw concept. Zo hebben wij twee concepten gezien en uiteindelijk het definitieve contract. (…) Wij hebben ook ten aanzien van de levertijd ontbinding expliciet uitgesloten. Op alle punten, zowel capaciteit als levertijd hebben wij dat gedaan. Daar hebben we lang over onderhandeld. Dat wij dat ook op het punt van de snelheid gedaan hebben blijkt uit de doorstrepingen in het concept contract. (…)” 8.5. Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Pack-O-Phane niet geslaagd is in het leveren van het opgedragen tegenbewijs, noch in het leveren van bewijs van haar stelling dat de uitsluiting slechts betrekking heeft op de overeengekomen productiesnelheid. Ten aanzien van de stelling dat de mogelijkheid van ontbinding alleen niet meer in de overeenkomst is opgenomen omdat dit vanwege de daartegenover gestelde garanties niet nodig was, heeft Pack-O-Phane geen bewijs aangebracht. Grief 1 faalt daarom en grief 2, waarmee Pack-O-Phane klaagt dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] niet al bij vonnis van 19 december 2007 heeft afgewezen, volgt dat lot. Het hof stelt vast dat partijen de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst hebben uitgesloten. 8.6. Met grief 3 klaagt Pack-O-Phane over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [geïntimeerde] op de contractuele uitsluiting van de ontbinding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (art. 6:248 BW). Met grief 4 stelt Pack-O-Phane de vraag aan de orde of [geïntimeerde], toen bleek dat de machine - gebouwd conform ontwerp op basis van het carrouselprincipe - de overeengekomen snelheid van 3.200 verpakkingen per uur niet kon halen, schadeplichtig is geworden tegenover Pack-O-Phane of van Pack-O-Phane kon verlangen dat zij meebetaalde aan een aanpassing van het ontwerp en aanpassing van de machine (zoals de rechtbank oordeelde). Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. 8.7. De vordering tot schadevergoeding (inleidende dagvaarding sub

1. c)heeft Pack-O-Phane gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] door het afgeven van de in art. V van de overeenkomst opgenomen garantie, zonder daarbij de voorwaarde te bedingen dat zij er op vertrouwde en mocht vertrouwen dat de door Pack-O-Phane verstrekte informatie juist was, het risico op zich heeft genomen van de (on)haalbaarheid van het ontwerp. 8.8. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet schadeplichtig geworden tegenover Pack-O-Phane. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het volgende. De onderhavige overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in art. 7:750 BW. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor de bouw van de machine een vaste prijs (binnen een marge) is overeengekomen. Als niet weersproken staat verder vast dat [geïntimeerde] geoffreerd heeft voor de bouw van een door Pack-O-Phane aangedragen en door BOM getekend en op haalbaarheid onderzocht ontwerp voor een machine gebaseerd op het carrouselprincipe. Het betrof een nieuwe machine, die nog nooit was gebouwd. Op grond van het bepaalde in art. 7:760 lid 2 en 3 BW komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk door de aannemer in beginsel voor rekening van de opdrachtgever als die het gevolg zijn van gebreken in of ongeschiktheid voor door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, en dergelijke, voor zover de aannemer niet zijn (in art. 7:754 BW beschreven) waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid is tekort geschoten. Dat [geïntimeerde] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden is niet gesteld of gebleken. Op het moment dat duidelijk werd dat de machine de overeengekomen productiesnelheid niet zou gaan halen zonder het verlaten van het carrouselconcept en zonder deze ingrijpend om te bouwen, heeft [geïntimeerde] Pack-O-Phane daarvan op de hoogte gesteld en Pack-O-Phane een voorstel gedaan voor de daarmee gemoeide kosten. Dat [geïntimeerde] tekort is geschoten is evenmin gesteld of gebleken. [geïntimeerde] heeft bovendien aangevoerd dat zij niet wist, en naar het oordeel van het hof ook niet hoefde te weten, dat het ontwerp wel eens niet zou kunnen werken als door Pack-O-Phane en BOM voorzien. Nu het een nieuw ontwerp machine betrof waarnaar BOM op verzoek van Pack-O-Phane een haalbaarheidsonderzoek had verricht en nu (naar gesteld noch gebleken
2. is)[geïntimeerde] door Pack-O-Phane niet gevraagd is ook een haalbaarheidsonderzoek te verrichten, mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof van het door Pack-O-Phane aangedragen ontwerp uitgaan. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde], naar zij onweersproken heeft aangevoerd, door Pack-O-Phane gevraagd is de machine op basis van het carrouselconcept te bouwen, nadat zij ook op alternatieve concepten had gewezen. Daarbij is voorts van belang dat tussen partijen is besproken, zo volgt ook uit de getuigenverklaringen, dat de bouw van de machine (volgens het door Pack-O-Phane aangeleverde ontwerp) een "experimenteel gebeuren" was. 8.9. Partijen zijn het erover eens dat de machine op de wijze waarop deze is ontworpen en gebouwd niet aan de tussen partijen overeengekomen productiecapaciteit kan voldoen. Op grond van het voorgaande dienen de gevolgen daarvan naar het oordeel van het hof voor rekening van Pack-O-Phane te komen (art. 7:760 BW). Dat in art. V van de overeenkomst een snelheid van 3.200 stuks per uur is gegarandeerd, doet daaraan niet af. Die garantie staat niet op zichzelf nu in datzelfde artikel op het niet halen van de gegarandeerde snelheid (slechts) de sanctie van een opeisbare boete (10% van de koopsom) is gesteld. Vast staat dat daarbij de eerder door Pack-O-Phane in dat artikel voorgestelde tekst “onverkort ons recht om hetzij aanvullende schadevergoeding te vorderen voor zover die schade de hiervoor genoemde boete te boven gaat hetzij de overeenkomst te ontbinden onder ons recht tot terugbetaling van de aanneemsom en onverkort ons recht op vergoeding van de door ons alsdan geleden schade” op basis van de onderhandelingen tussen partijen is geschrapt. Dat Pack-O-Phane van [geïntimeerde] als deskundig machinebouwer heeft verwacht dat zij een garantie als in art. V opgenomen niet zou afgeven als zij er niet zeker van was dat het gegarandeerde productievolume met dit ontwerp mogelijk was, kan zo zijn, maar maakt het voorgaande niet anders. 8.10. De consequentie van het voorgaande is dat kon gebeuren wat is gebeurd, te weten dat Pack-O-Phane de aanneemsom minus de boete van 10% aan [geïntimeerde] verschuldigd is voor een machine die niet de beoogde productiecapaciteit haalt. Het is aan Pack-O-Phane om vervolgens te besluiten of zij er nog investeringen voor over heeft om de machine te laten ombouwen. Dat er afspraken zijn gemaakt om een eventueel benodigde ombouw voor gezamenlijke rekening te laten plaatsvinden, is gesteld noch gebleken. Het hof deelt dan ook niet het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] van Pack-O-Phane kon verlangen dat zij meebetaalde aan de ombouw van de machine en dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Pack-O-Phane omdat deze daartoe niet bereid was. In zoverre slaagt grief 4, maar op grond van het voorgaande kan dat niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De vordering tot schadevergoeding wegens schending van de garantie is door de rechtbank, zij het op andere gronden, met recht afgewezen. 8.11. Voorts leidt het voorgaande ertoe dat ook grief 3 faalt. Afgezien van de vraag of [geïntimeerde] niet bereid was de ombouw op eigen kosten uit te voeren (wat Pack-O-Phane stelt, maar [geïntimeerde] heeft betwist), was [geïntimeerde] daartoe niet gehouden. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] bereid was en is de ombouw op gemeenschappelijk kosten uit te voeren. Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van [geïntimeerde] op de uitsluiting van de ontbinding dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 8.12. Grief 5, waarmee Pack-O-Phane klaagt dat de rechtbank de vordering in reconventie heeft toegewezen, faalt eveneens. Uit het voorgaande volgt dat Pack-O-Phane de aanneemsom verminderd met de boete conform hetgeen partijen zijn overeengekomen aan [geïntimeerde] dient te betalen, zodat de vordering in reconventie terecht is toegewezen. 8.13. Nu de slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 5 falen, faalt ook grief 6, waarmee Pack-O-Phane opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het bestreden vonnis zal zowel in conventie als in reconventie onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Pack-O-Phane zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; veroordeelt Pack-O-Phane in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 6.190,- aan verschotten en op € 17.527,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2012.