ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8590

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.094.571 arrest van 25 september 2012 in de zaak van INDALO VASTGOED B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna te noemen: Indalo, advocaat: mr. J.T.M. Palstra, tegen: HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: Heineken, advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen onder zaak-/rolnummer 215179/11-268 gewezen vonnis van 29 juni 2011. 5. Het tussenarrest van 22 november 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 16 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 6.2. Bij memorie van grieven heeft Indalo drie producties overgelegd, twee grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen. 6.3.Bij memorie van antwoord, tevens antwoord vermeerdering eis, heeft Heineken de grieven bestreden. 6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. i. Heineken is op of omstreeks 1 juni 1984 huurder geworden van de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Aanvankelijk huurde zij van een van de rechtsvoorgangers van Indalo, sinds 21 augustus 2003 van Indalo. ii. Ingaande 1 februari 1995 is tussen de toenmalige verhuurder en Heineken een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van kracht geworden. iii. Het gehuurde mag volgens de huurovereenkomst uitsluitend worden gebruikt als restaurant of cafébedrijf. Heineken heeft het gehuurde onderverhuurd met dezelfde bestemming. iv. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage onder nummer 18/1994 (hierna: AB). v. Artikel 15.5 AB luidt als volgt: “Overige belastingen, lasten, heffingen, premies enz. (…) 15.5 Indien in verband met de aard of uitoefening van het beroep of bedrijf van huurder voor het gehuurde, dan wel het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, een hogere dan normale premie van brandverzekering voor opstal of inventaris en goederen aan verhuurder of andere huurders van het gebouw of complex in rekening wordt gebracht, zal huurder het meerdere boven de normale premie aan verhuurders of die andere huurders vergoeden. Verhuurder en andere huurders zijn vrij in de keuze van de verzekeringsmaatschappij, de bepaling van de verzekerde waarde en de beoordeling van de redelijkheid van de verschuldigde premie. Onder “normale premie” wordt verstaan de premie die verhuurder of huurder, bij een te goeder naam en faam bekend staande assuradeur kan bedingen voor het verzekeren van het gehuurde respectievelijk zijn inventaris en goederen, tegen brandrisico op het moment direct voorafgaande aan het afsluiten van deze huurovereenkomst, zonder daarbij rekening te houden met de aard van het door huurder in het gehuurde uit te oefenen bedrijf of beroep, alsmede – gedurende de duur van de huurovereenkomst – elke aanpassing van deze premie, die niet een gevolg is van een verandering van de aard of omvang van het verzekerde risico.” vi. Het huurcontract uit 1984 bevatte een vergelijkbare bepaling. vii. De premie van de brandverzekering van het pand, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, wordt in rekening gebracht aan de VvE, die de premie doorberekent aan haar leden, waaronder (thans) Indalo. 8.2.De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vordering van Indalo tot veroordeling van Heineken op de voet van artikel 15.5 AB tot betaling van € 9.596,52 over de jaren 2006-2011 afgewezen. Volgens de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van artikel 15.5 AB met zich dat in dit geval als normale premie wordt aangemerkt de premie die verschuldigd is voor het gebruik van het gehuurde als restaurant of cafébedrijf en is niet gebleken dat het gebruik van het gehuurde als pizzeria leidt tot een hogere dan normale premie. 8.3.Indalo kan zich met het vonnis niet verenigen en is ervan in hoger beroep gekomen. Zij heeft twee grieven geformuleerd, die er in de kern op neer komen dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 15.5 AB. Daarnaast heeft Indalo haar eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering om voor recht te verklaren, dat de voorgeschreven huurovereenkomst Heineken verplicht tot betaling aan Indalo van de meerpremie, bedoeld in artikel 15.5 AB, die de opstalverzekeraar aan Indalo in rekening brengt in verband met de aard van de bedrijfsuitoefening in de aan Heineken verhuurde bedrijfsruimte. 8.4. Partijen hebben hun geschil toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan het begrip “normale premie” als bedoeld in artikel 15.5 AB. Volgens Indalo is daarmee bedoeld de premie voor een brandverzekering bij een neutraal gebruik van de bedrijfsruimte, zonder verhoogd brandrisico. In de visie van Indalo dient Heineken de hogere dan normale premie van de brandverzekering aan haar te vergoeden. Heineken meent echter dat met “normale premie” wordt bedoeld de premie voor een brandverzekering bij een gebruik van de bedrijfsruimte als restaurant of cafébedrijf. In de visie van Heineken is er geen sprake van een hogere dan normale premie en hoeft zij niks aan Indalo te vergoeden. 8.5. Aan de orde is de uitleg van een bepaling uit de algemene voorwaarden bij een huurcontract, terwijl na het sluiten van het contract de verhuurster door een volgende verhuurster is opgevolgd. Nu partijen over de bepaling niet hebben onderhandeld, is de uitleg ervan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld. De tweede volzin van artikel 15.5 AB bepaalt expliciet: “Onder “normale premie” wordt verstaan de premie die verhuurder of huurder, bij een te goeder naam en faam bekend staande assuradeur kan bedingen voor het verzekeren van het gehuurde respectievelijk zijn inventaris en goederen, tegen brandrisico op het moment direct voorafgaande aan het afsluiten van deze huurovereenkomst, zonder daarbij rekening te houden met de aard van het door huurder in het gehuurde uit te oefenen bedrijf of beroep, alsmede – gedurende de duur van de huurovereenkomst – elke aanpassing van deze premie, die niet een gevolg is van een verandering van de aard of omvang van het verzekerde risico.” De in deze zin gebruikte bewoordingen “op het moment direct voorafgaande aan het afsluiten van deze huurovereenkomst, zonder daarbij rekening te houden met de aard van het door huurder in het gehuurde uit te oefenen bedrijf of beroep” wijzen duidelijk op de juistheid van het door Indalo verdedigde standpunt. Omdat partijen niet over de bepaling hebben onderhandeld, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. Het enkele feit dat de verhuurder gedurende een aantal jaren geen beroep heeft gedaan op het uit het artikel voortvloeiende recht op vergoeding van meerpremie, is onvoldoende voor een andere uitleg van het artikel. 8.6. Voor onderhavige zaak betekent deze uitleg het volgende. Op het moment vlak voor de verhuur van de bedrijfsruimte aan Heineken heeft Indalo een premie voor het verzekeren tegen brandrisico van bedrijfsruimte kunnen bedingen. Deze premie heeft te gelden als de normale premie in de zin van artikel 15.5 AB. Het standpunt van Heineken dat onder normale premie dient te worden verstaan de premie voor het gebruik van de bedrijfsruimte als restaurant of cafébedrijf is dan ook naar het oordeel van het hof onjuist. 8.7.Het voorgaande betekent dat de grieven van Indalo slagen. 8.8.Vervolgens dient het hof (in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep) de volgende verweren van Heineken te beoordelen:

1. a)er is sprake van rechtsverwerking;
2. b)niet gebleken is welke premie voor de brandverzekering aan verhuurster in rekening is gebracht en welke bedragen zij heeft betaald. 8.9.Ad
3. a)er is sprake van rechtsverwerking 8.9.1.Heineken voert aan dat niet eerder aan haar is gevraagd de premie voor de brandverzekering te vergoeden. Gezien het tijdsverloop is bij Heineken het vertrouwen gewekt dat Indalo geen aanspraak zou maken op vergoeding van de premie. Hetzelfde geldt voor de onderhuurder van Heineken: ook bij hem is het vertrouwen gewekt dat geen aanspraak gemaakt zou worden op vergoeding van de premie. Heineken kan de premie over de reeds verstreken periode dan ook niet zonder meer doorberekenen aan haar onderhuurder. Daardoor is haar positie onredelijk bezwaard. Daarnaast is Heineken plotsklaps geconfronteerd met de vordering en heeft zij niet kunnen anticiperen op het betalen van het bedrag. Al met al heeft Indalo zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog vorderen van de premie van de brandverzekering over het verleden, aldus Heineken. 8.9.2.Indalo heeft het standpunt van Heineken gemotiveerd bestreden. 8.9.3.Het hof stelt het volgende voorop. Rechtsverwerking, als toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, moet niet te snel worden aangenomen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken, bijvoorbeeld omdat door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan. 8.9.4.Het hof is van oordeel dat Indalo heeft zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog vorderen van een vergoeding van de premie van de brandverzekering over de periode van 21 augustus 2006 tot 15 oktober 2010. Naast tijdsverloop doen zich de volgende bijzondere omstandigheden voor: - de premie van de brandverzekering van het pand wordt in rekening gebracht bij de VvE en verdeeld over de eigenaren van de verschillende ruimten van het pand; - sinds Heineken in 1984 huurster werd van de bedrijfsruimte, is haar door de opvolgende verhuurders geen meerpremie in rekening gebracht; Indalo heeft voor het eerst bij brief van 15 oktober 2010 aanspraak op meerpremie gemaakt; - in de huurovereenkomst tussen Heineken en de rechtsvoorgangster van Indalo is een bepaling opgenomen die onderverhuur mogelijk maakt; het moet de opvolgende verhuurders, ook Indalo, bekend zijn geweest ten eerste dat Heineken niet zelf exploiteerde, maar onderverhuurde en ten tweede dat het voor Heineken van belang is te weten wat haar kosten (waaronder de premie van de brandverzekering) zijn, teneinde de door haar aan haar onderhuurders in rekening te brengen bedragen te kunnen bepalen; - weliswaar is Indalo sinds 2003 verhuurster, maar als opvolgend verhuurster heeft zij niet meer rechten dan haar voorgang(st)er(s). Deze bijzondere omstandigheden hebben niet alleen tot gevolg dat bij Heineken tot 15 oktober 2010 het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Indalo haar aanspraak over de voorafgaande periode niet meer geldend zal maken, maar ook dat de positie van Heineken onredelijk zou worden bezwaard, omdat, wanneer Indalo haar recht alsnog te gelde zou maken, Heineken bij het doorbelasten aan haar onderhuurder(
4. s)daarmee geen rekening heeft kunnen houden. Naar het oordeel van het hof kan Indalo van Heineken daarom geen vergoeding van de premie van de brandverzekering meer vorderen van vóór 15 oktober 2010. 8.9.5.De conclusie is dat dit verweer van Heineken deels slaagt en dat de vordering van Indalo, voor zover betrekking hebbende op de periode tot 15 oktober 2010, niet toewijsbaar is. 8.10.Ad
5. b)niet gebleken is welke premie voor de brandverzekering aan Indalo in rekening is gebracht en welke bedragen zij heeft betaald 8.10.1.Heineken voert aan dat Indalo heeft nagelaten te onderbouwen welke bedragen aan haar in rekening zijn gebracht en welke bedragen aan hogere dan normale premie zij voor de brandverzekering heeft betaald. De vordering van Indalo is om die reden onvoldoende onderbouwd, aldus Heineken. 8.10.2.Indalo heeft het standpunt van Heineken gemotiveerd weersproken. 8.10.3.Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Indalo heeft overgelegd als productie 8 bij de conclusie van repliek een brief van de verzekeraar van 14 oktober 2010 met als bijlage een overzicht van de meerpremie voor de pizzeria over de jaren 2003-2011 en als productie 3 bij de memorie van grieven twee polisbladen van de verzekeraar. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat aan de VvE als verzekeringnemer over de jaren 2006-2011 een hogere dan normale premie in rekening is gebracht van in totaal € 9.596,52 in verband met de aanwezigheid van een pizzeria in de verzekerde opstal, waartoe het door Indalo aan Heineken verhuurde pand behoort. Hiermee staat echter nog niet vast welke bedragen aan meerpremie sinds 15 oktober 2010 bij Indalo zelf in rekening zijn gebracht. Indalo is immers niet te vereenzelvigen met de VvE. Naar het hof begrijpt is premie verschuldigd telkens over de periode van 21 augustus van een jaar tot 21 augustus van het daarop volgende jaar. Het hof zal Indalo op na te melden wijze in de gelegenheid stellen informatie te verschaffen over de premie die haar in rekening is gebracht over de periode 21 augustus 2010-21 augustus 2011. 9. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2012 voor akte aan de zijde van Indalo met de hiervoor in rechtsoverweging 8.10.3. vermelde doeleinden, waarna Heineken in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2012.