ECLI:NL:GHSHE:2013:5980

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.653/01 arrest van 10 december 2013 in de zaak van Peter Ernst Butterman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., kantoorhoudende te [vestigingsplaats], appellant, advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.T. Rustenburg te Rosmalen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 oktober 2012 tussen appellant – de curator – als verweerder tot verificatie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser tot verificatie. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 251190/HA ZA 12-471) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties; - het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4De beoordeling 4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 4.1.1. In april 1993 heeft Bouwbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. het voormalige bedrijfsterrein van Campina Melkunie gekocht, aan de [straatnaam] in [plaats] (hierna: het bedrijfsterrein). Het doel was de locatie te ontwikkelen voor woningbouw. Vooruitlopend daarop moest het terrein gesaneerd worden vanwege een grond- en grondwater verontreiniging. 4.1.2. Bij beschikking van 26 juli 1995 (prod. 2 bij akte tot het formuleren van eis) is aan Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., later overgegaan in Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [Aannemersbedrijf]), een vergunning verleend voor het tijdelijk onttrekken van grondwater ten behoeve van de grond- en grondwatersanering. Aan de vergunning zijn diverse voorwaarden verbonden. 4.1.3. De grondwatersanering bestond uit 2 stappen. Op 11 oktober 1996 is stap 1 van de grondwatersanering gestart. Deze is geëindigd op 7 juli 2000. Stap 2 is nooit opgestart. 4.1.4. De woning van [geïntimeerde] is gelegen aan de [straatnaam] in [plaats]. 4.1.5. In een rapport van 29 februari 2000 (prod. 14 bij akte tot het formuleren van eis) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “SCHADE-RAPPORT VOOR: Fam. [geïntimeerde] [straatnaam] [huisnummer A] [postcode] [plaats] W.A. Schade aan woonhuis Opgemaakt door: NASSAU-POORT Expertisebureau BV (…) Expert: De heer [expert] (…) De schade is van dusdanige omvang dat reparatie van de gevels geen haalbare zaak meer is, daar het aantal scheuren is verdubbeld en bestaande scheuren verder uiteen zijn gezet. We hebben de voorgevel, linker- en rechter zijgevel geheel opgenomen om deze te vervangen naar rato, gedeeltelijk schade. Om deze reden hanteren we een percentage van 0,70% i.v.m. reeds bestaande scheuren. (…) TOTAALOVERZICHT SCHADE (…) 156.360,76 (hof: dit was een bedrag in guldens, zie hierna 4.2.)” 4.1.6. In 2006 heeft [geïntimeerde] zijn woning laten slopen en herbouwen. 4.1.7. Op 17 mei 2011 is [Aannemersbedrijf] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in hoedanigheid. 4.1.8. In juli 2011 heeft Stichting Achmea Rechtsbijstand “de [Aannemersbedrijf] Groep” schriftelijk aansprakelijk gesteld voor schade aan de woning van [geïntimeerde]. 4.1.9. Bij brief van 15 juli 2011 heeft Bouwbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. aan Stichting Achmea Rechtsbijstand meegedeeld dat door genoemd bouwbedrijf nimmer saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd en dat van enige aansprakelijkheid ten gevolge van welke sanering dan ook geen sprake is. Voorts is in deze brief verwezen naar in het verleden door [Aannemersbedrijf] in de [straatnaam] uitgevoerde saneringswerkzaamheden. 4.1.10. Bij brief van 3 april 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij de curator een vordering van € 156.360,76 te vermeerderen met wettelijke rente ingediend. 4.1.11. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering van 6 april 2012 in het faillissement van [Aannemersbedrijf] heeft de curator verzocht de vordering van [geïntimeerde] van € 156.360,76 te plaatsen op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen. Vervolgens heeft de rechter-commissaris in genoemd faillissement partijen ten aanzien van de betwiste vorderingen verwezen naar de rolzitting van 5 september 2012 van de rechtbank voor de renvooiprocedure. 4.1.12. Op 20 juli 2012 heeft de opsteller van het schaderapport (4.1.5.), [expert] van Nassau Poort Expertisebureau B.V. (hierna: [expert]), voor zover hier relevant, het volgende verklaard: “(…) De heer [geïntimeerde] heeft mij in 1995 al – voor aanvang van de saneringswerkzaamheden in de [straatnaam] in [plaats] – verzocht om foto’s (vooropnamen) van zijn woning te maken. (in de jaren 1993 t/m 1995 werden de funderingen en ondergronds tanks gesaneerd). Na de sanering , in 2000, ben ik weer bij zijn woning geweest. De woning vertoonde toen ernstige scheurvorming en was deels verzakt. (…) Over de oorzaak van de scheurvorming en de verzakking kan ik het volgende opmerken.(…)” 4.2. Bij akte tot het formuleren van eis/vordering tot verificatie (hierna: de akte) heeft [geïntimeerde] gevorderd dat zijn vordering ad in totaal € 126.438,03 (hoofdsom € 70.953,42, te weten de tegenwaarde in euro’s van het in het schaderapport (4.1.5.) genoemde bedrag in guldens van 156.360,76, vermeerderd met wettelijke rente) wordt erkend, met het bijbehorende voorrecht ex artikel 3:287 BW. 4.3. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [Aannemersbedrijf] onrechtmatig heeft gehandeld bij de grondwatersanering. Volgens [geïntimeerde] heeft [Aannemersbedrijf], kort gezegd, de aan de vergunning verbonden voorwaarden niet nageleefd en is hierdoor schade aan de woning van [Aannemersbedrijf] ontstaan. Voor zover deze vordering gedekt is onder de aansprakelijkheidsverzekering van [Aannemersbedrijf], komt [geïntimeerde] een preferentie toe ex artikel 3:287 BW, aldus [geïntimeerde]. 4.4. Op de rolzitting van 5 september 2012 is aan de curator verval van het recht verleend om de conclusie van antwoord tot verificatie te nemen. 4.5. In het bestreden vonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] met het bijbehorende voorrecht ex artikel 3:287 BW in het faillissement van [Aannemersbedrijf] erkend tot een bedrag van € 126.438,03 en de curator in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. 4.6. De grieven hebben betrekking op deze erkenning van de vordering van [geïntimeerde] door de rechtbank en op de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Volgens de curator is de vordering van [geïntimeerde] verjaard en is er geen sprake van de gestelde onrechtmatige daad van [Aannemersbedrijf]. Nu het beroep van de curator op verjaring het meest verstrekkend is, zal het hof dit eerst beoordelen. Daarbij gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat er sprake was van de door [geïntimeerde] gestelde (maar door de curator betwiste) schade aan de woning van [geïntimeerde] en dat [Aannemersbedrijf] hiervoor aansprakelijk was. 4.7. De curator brengt naar voren dat het volgens [geïntimeerde] gaat om een schade toebrengende gebeurtenis in 1997-1998 en dat de door [geïntimeerde] gestelde schade toen al zichtbaar moet zijn geweest. De curator stelt dat (voor zover er sprake is van de door de curator betwiste aansprakelijkheid) [geïntimeerde] al in 2000 bekend was met de aansprakelijke rechtspersoon, althans daarmee bekend had kunnen en moeten zijn. 4.8. Volgens [geïntimeerde] zijn de scheurvorming aan en verzakking van zijn woning ontstaan rond 1997/1998 en later nog verergerd. [geïntimeerde] voert aan dat hij pas in juli 2011 bekend is geworden met de voor die schade aansprakelijke (rechts)persoon, zodat de verjaringstermijn pas in 2011 is gaan lopen en zijn vordering nog niet is verjaard. 4.9. Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het hier om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich in enige mate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt (ECLI:NL:HR:2010:BN6241). 4.10. Vast staat dat voor [geïntimeerde] de schade aan zijn huis al in de periode 1997-1998 (deels) zichtbaar was (4.8.). De gestelde schade is vervolgens op 29 februari 2000 in kaart gebracht door [expert] (4.1.5.), zodat [geïntimeerde] in elk geval vanaf laatstgenoemd moment bekend was met de schade. 4.11. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat hij er (in elk geval) in 2000 al van uit ging, dat de schade was veroorzaakt door diegene die de grond(water)sanering op het bedrijfsterrein heeft uitgevoerd. Dit sluit ook aan bij zijn stellingen: (

1. i)dat hij, aangezien er al onderzoeken plaatsvonden op ongeveer 10 meter afstand van de woning, vóór de sanering vooropnamen van zijn woning heeft gemaakt (akte tot het formuleren van eis, nr. 1.17, zie op dit punt ook de in 4.1.12. geciteerde verklaring van [expert], waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] rekening hield met schade als gevolg van de sanering), (
2. ii)er een vooropname plaatsvond, waarbij personeel van [Aannemersbedrijf] in zijn tuin stond (memorie van antwoord, nr. 36) en (iii) dat [expert] ook voorafgaand aan de grondwatersanering geregeld bij de woning is geweest en (…) mede hierdoor ook goed in staat was om in 2000 “een inschatting te maken van de schade in dat jaar als gevolg van de grondwateronttrekkingen” (memorie van antwoord nr. 50). Derhalve neemt het hof als vaststaand aan, dat [geïntimeerde] er (in elk geval) in 2000 al van uit ging, dat de schade was veroorzaakt door diegene die de grond(water)sanering op het bedrijfsterrein heeft uitgevoerd. 4.12. Volgens de curator had [geïntimeerde] toen ook de identiteit kunnen en moeten achterhalen van degene die de sanering heeft uitgevoerd. Daarvoor heeft de curator onder meer de volgende aanknopingspunten genoemd: de afgegeven vergunningen zijn openbaar en de aanvraag, het ontwerp van de beschikking en de bijbehorende stukken hebben vanaf 18 april 1995 ter visie gelegen; het recht van inzage wordt gepubliceerd; [geïntimeerde] was van te voren bekend met de werkzaamheden, nu hij zelf een vooropname heeft laten verrichten; [geïntimeerde] wist dat [Aannemersbedrijf] op het terrein aan het werk was en heeft ook in de periode dat er werd gesaneerd meerdere keren gesproken met de heer [oud-directeur Aannemersbedrijf] (hierna: [oud-directeur Aannemersbedrijf]), die destijds directeur was van [Aannemersbedrijf]. [geïntimeerde] en [oud-directeur Aannemersbedrijf] kenden elkaar omdat [geïntimeerde] uitvoerder is geweest bij een andere aannemer; uit een brief van [expert] van 11 juli 2006 aan [X.] (productie 9 bij memorie van grieven) blijkt dat [expert] er van op de hoogte was dat [Aannemersbedrijf] de sanering heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] en [expert] hadden geregeld contact; er hebben graafmachines van [Aannemersbedrijf] rondgereden en er is materieel gebruikt waarop de bedrijfsnaam was vermeld. Ook heeft er een bouwbord aan de kop van het werk gestaan met naam en telefoonnummer van [Aannemersbedrijf]. Tevens zijn er informatiebrieven gestuurd. 4.13. Tegenover deze uitvoerige onderbouwing door de curator van zijn stellingen, heeft [geïntimeerde] slechts bij herhaling in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat hij pas in 2011 bekend is geworden met [Aannemersbedrijf] als de aansprakelijke rechtspersoon voor zijn schade. Volgens [geïntimeerde] heeft hij pas in 2011 de beschikking gekregen over diverse stukken waaruit dit laatste bleek. Gelet op bovenstaande, door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwiste aanknopingspunten, had [geïntimeerde] met een beperkt onderzoek kunnen achterhalen dat de grond(water)sanering van het bedrijfsterrein door [Aannemersbedrijf] is uitgevoerd. Nu [geïntimeerde] er van uitging, dat de schade was veroorzaakt door diegene die de grond(water)sanering op het bedrijfsterrein heeft uitgevoerd (zie 4.11.), zou hij met dit beperkte onderzoek eenvoudig hebben kunnen achterhalen dat [Aannemersbedrijf] de voor zijn gestelde schade aansprakelijke rechtspersoon was (nog steeds uitgaande van de in 4.6. genoemde veronderstelling). Nu [geïntimeerde] niet aanvoert of en zo ja op welke manier hij zich tussen 29 februari 2000 en medio 2011 heeft ingespannen om vast te stellen wie aansprakelijk was voor de gestelde schade, kan het hof kan niet anders vaststellen dan dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een dergelijk beperkt onderzoek in te stellen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Gelet op de hierboven onder 4.9. genoemde maatstaf, betekent dit in beginsel dat de vordering van [geïntimeerde] al in de loop van 2005 en in elk geval ruim vóór 2011 verjaard is. 4.14. Voor zover [geïntimeerde] onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1999:ZC2934 en ECLI:NL:HR:2002:AE4430) nog aanvoert dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (onder meer pleitnota nr. 22), overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] stelt in dit kader dat de schade aan de woning van [geïntimeerde] in de jaren van de sanering [Aannemersbedrijf] niet kan zijn ontgaan en dat [Aannemersbedrijf] zich toen op de achtergrond heeft gehouden (in plaats van verdere schade te voorkomen of [geïntimeerde] tegemoet te komen). Volgens [geïntimeerde] gaat het hier om aan [Aannemersbedrijf] toe te rekenen omstandigheden, waardoor [geïntimeerde] zijn vordering niet kon instellen. Anders dan [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat deze omstandigheden, zo al juist (wat de curator betwist), geen omstandigheden zijn waardoor [geïntimeerde] zijn vordering niet kon instellen. Alleen al daarom gaat de vergelijking met bovengenoemde jurisprudentie niet op en faalt het betoog van [geïntimeerde]. 4.15. De slotsom luidt dat de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van zijn gestelde schade als gevolg van de grondwatersanering door [Aannemersbedrijf] is verjaard. Dit betekent dat deze vordering niet in aanmerking komt voor de gevorderde erkenning in het faillissement van [Aannemersbedrijf]. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover daarin (nummer 3.1. van het dictum) de vordering van [geïntimeerde] in het faillissement van [Aannemersbedrijf], met het bijbehorende voorrecht ex artikel 3:287 BW, wordt erkend tot een bedrag van € 126.438,03. Zelf rechtdoende zal het hof alsnog het door [geïntimeerde] gevorderde afwijzen. 4.16. Als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De kosten van de eerste aanleg zal het hof voor rekening van de curator laten, omdat hij in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd en de toewijzing van de vordering door de rechtbank daarop is gegrond. In zoverre zal het bestreden vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. 5De uitspraak Het hof: vernietigt nummer 3.1. van het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 17 oktober 2012; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af (met uitzondering van de gevorderde proceskosten in eerste aanleg); bekrachtigt de nummers 3.2. en 3.3. van het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 17 oktober 2012; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: € 377,34 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen de in dit arrest bepaalde termijn is voldaan aan de uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en M.W.M. Souren en is bij vervroeging in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2013.