ECLI:NL:GHSHE:2013:963

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.097.486 arrest van 29 januari 2013 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, verder te noemen: [appellante] , advocaat: M.E.V. Boersma te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verder te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: R.M.W.H. Bedaux te Maastricht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 januari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 160.004/HA ZA 11-299 gewezen vonnis van 7 september 2011 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 5 Het tussenarrest van 3 januari 2012 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6 Het verdere verloop van de procedure 6.1. De comparitie heeft op 8 februari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] , kennelijk haar eis gewijzigd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, met verdere conclusie: 1. gedaagde te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen; 2. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die door [appellante] werd geleden en nog wordt geleden als gevolg van slecht gevoerd bewind; 3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van € 136.173,-; 4. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten; 6. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. 6.3. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 6.4. [appellante] heeft een akte overlegging producties genomen; [geïntimeerde] een antwoordakte; 6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8De verdere beoordeling 8.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 8.1.1. [appellante] is geboren op [geboortedatum] 1990. Kort nadien is haar moeder overleden. Haar vader is in 2000 overleden. Nadien is de Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg als voogd opgetreden. Bij beschikking van 2 mei 2005 is Bureau Jeugdzorg ontslagen uit de voogdij en zijn [geïntimeerde] en zijn echtgenote gezamenlijk benoemd tot voogd. [geïntimeerde] is een neef van de vader van [appellante] . [appellante] maakte als pleegkind deel uit van het gezin van [geïntimeerde] . 8.1.2. Bij akte van decharge van juni 2005 is Bureau Jeugdzorg gedechargeerd voor het gevoerde bewind en heeft [geïntimeerde] het bewind over het vermogen van [appellante] overgenomen. 8.1.3. Bij de aanvang van de voogdij door [geïntimeerde] bedroeg het vermogen van [appellante] , dat was belegd bij ABN-AMRO: - Privérekening [rekeningnummer] saldo € 1.148,02 - Bonusspaarrekening [rekeningnummer] € 208.714,67 - AEX-spaarrekening [rekeningnummer] € 97.427,40 - Florijnenvloot [rekeningnummer] € 7.355,06 Totaal € 314.645,15 - Polis [polisnummer] - Polis [polisnummer] Tijdens het bewind is (een deel van) het vermogen herbelegd. Een belegging van € 250.000,- bij de SNS-bank komt in 2013 tot uitkering. Dat bedrag is dan gegroeid tot € 311.500,-. Voorts is sprake geweest van een belegging bij de Frieslandbank en bij Aegon. De polissen zijn waarschijnlijk tot uitkering gekomen. 8.1.4. Tijdens het bewind heeft [appellante] aan inkomen ontvangen: - een nabestaandenuitkering; - de kinderbijslag; - een wezenpensioen; - (rente)rendement op de beleggingen van het vermogen. Uit het accountantsrapport d.d. 7 juni 2010 blijkt ook nog van een uitkering van Fortis ASR. 8.1.5. Tijdens het bewind heeft [geïntimeerde] uitgaven gedaan: - ten behoeve van [appellante] ’ levensonderhoud en vakanties; - ten behoeve van [appellante] door stortingen op haar ING-rekening; - ten behoeve van [appellante] ’ ziektekostenverzekering (nadat [appellante] meerderjarig was geworden); - voor de verbouwing en ombouw van de woning vanwege de komst van [appellante] ; - voor de aanschaf van een caravan en een auto; stakosten voor de caravan; - voor een vakantie naar India; - ter zake bijstorting florijnenvloot-rekening; - ter zake premies levensverzekering; - ter zake vergoeding voor het voogdijbewind; - voor (box-3-)belasting en accountantskosten ten aanzien van het vermogen van [appellante] . 8.1.6. Na het meerderjarig worden van [appellante] heeft [geïntimeerde] het bewind feitelijk voortgezet tot oktober 2010 toen [appellante] de woning heeft verlaten en haar eigen beheer is gaan voeren. 8.1.7. Aan [appellante] is mogelijk al een deel van haar vermogen uitgekeerd na haar meerderjarig worden, althans na haar vertrek in oktober 2010. Een overzicht daarvan ontbreekt. 8.2. Tegen de wijziging van eis (de petita van de inleidende dagvaarding en van de memorie van grieven stemmen niet overeen) is geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet geen termen waarom de wijziging van eis in strijd zou zijn met de goede procesorde. Het hof zal mitsdien recht doen op de gewijzigde eis. 8.3. Onbevoegdheid gerechtshof 8.3.1. Als meest verstrekkend verweer voert [geïntimeerde] aan dat het hof niet bevoegd zou zijn. Hij stelt daartoe dat de rechtbank bedoeld heeft te beslissen dat de eventuele vorderingen van [appellante] als verzoeken dienen te worden gericht tot de sector kanton en niet de sector civiel. 8.3.2. Deze stelling van [geïntimeerde] is kennelijk gegrond op de beginpassage van rov. 3.2 van het vonnis waarvan beroep waarin de rechtbank overweegt dat krachtens art. 1:373 lid 1 en 1:374 lid 1 BW rekening en verantwoording door de voogd wordt gedaan aan de meerderjarig gewordene ten overstaan van de kantonrechter die krachtens art. 1:374 lid 2 BW geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording mochten rijzen. Niet is gebleken, aldus de rechtbank, dat [geïntimeerde] met deze verplichting in verzuim is. 8.3.3. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft de rechtbank zich niet onbevoegd verklaard, maar de vorderingen afgewezen. [geïntimeerde] miskent bovendien art. 71 lid 5 Rv, waarin staat bepaald dat tegen het achterwege laten van een verwijzing van een zaak van rechtbank sector civiel naar de rechtbank sector kanton, geen voorziening open staat. Zelfs als de sector civiel ten onrechte zou hebben beslist, dan nog staat dat feit aan de appellabiliteit van het vonnis niet in de weg. 8.3.4. Het hof is bevoegd het geschil tussen partijen te beslissen. 8.4. Grief 1 luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank Maastricht in het vonnis d.d. 7 september 2011 onder punt 3.2 overwogen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is met de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. 8.4.1. Het hof stelt eerst vast dat [geïntimeerde] aanbiedt € 8.832,50 te betalen ‘wegens vermogensvermeerdering’, waarmee hij doelt op de verbouwingen aan zijn woning met gelden van [appellante] . 8.4.2. Door [appellante] is de vraag opgeworpen over welke periode rekening en verantwoording moet worden afgelegd: tot haar meerderjarig worden op [geboortedatum] 2008 (waarmee de voogdij eindigde) of tot een latere datum. 8.4.3. Rekening en verantwoording moet worden afgelegd over de periode waarin [geïntimeerde] over het vermogen (het aanvangsvermogen en de inkomsten) van [appellante] (feitelijk) het bewind voerde. Dit is de periode vanaf het moment waarop [geïntimeerde] de aan [appellante] toekomende gelden onder zich kreeg totdat hij al datgene aan [appellante] heeft afgedragen wat, volgens hem, haar toekomt. 8.4.4. Het hof zal bij de beoordeling van de geschillen voor de beginstand uitgaan van de door het Bureau Jeugdzorg overgedragen saldi en polissen. De door [geïntimeerde] in de stukken gemaakte opmerkingen aan het adres van de vorige voogden worden als niet relevant voor het bewind door [geïntimeerde] terzijde gelaten. 8.4.5. Een deugdelijk en begrijpelijk overzicht van slotuitkeringen aan [appellante] wordt door [geïntimeerde] niet gegeven. 8.4.6. Het hof kan met de door [geïntimeerde] opgemaakte verantwoordingen niet uit de voeten. Uit de door [geïntimeerde] opgemaakte verantwoording valt op te maken dat op enige dag in 2008 (welke die dag was blijkt niet) een bedrag van € 250.000,- is gestort bij de SNS-bank en dat die belegging op een dag in 2013 zal leiden tot een uitkering van € 311.500,-. Uit de memorie van antwoord (pagina 3 bovenaan, ad

1. k)maakt het hof op dat het gaat om een overboeking van de bonusspaarrekening en de AEX-spaarrekening. Blijkens de dechargeakte beliep het actief samen € 306.142,07, maar niet duidelijk wordt hoe het verschil tussen dit bedrag en het bedrag van € 250.000,- geduid moet worden. In de verantwoording staat dat is ‘uitgekeerd’ (aan wie?) inclusief een niet nader genoemd rendement € 310.020,46. Het rentepercentage van de SNS-belegging wordt niet vermeld, noch de aard van de rechtsverhouding met de SNS-bank. Of de rechtsverhouding inmiddels is overgegaan op [appellante] blijkt niet. Het standpunt van [appellante] over de vraag of zij een en ander aanvaardt als deugdelijke belegging, heeft het hof overigens ook niet kunnen achterhalen. Het hof maakt uit het overzicht van [geïntimeerde] tevens op dat aan [appellante] op enig moment is overgedragen het saldo van haar privé-rekening ten tijde van het ingaan van de voogdij, te weten € 1.148,02. Dit bedrag is kennelijk niet rentedragend weggezet. Een verklaring wordt door [geïntimeerde] niet gegeven. In de akte van 18 september 2012 stelt [geïntimeerde] dat hij aan [appellante] rechtstreeks € 34.000,- heeft uitgekeerd. Een specificatie onder vermelding van data ontbreekt. Zo is niet duidelijk of daaronder begrepen dient te worden genoemd bedrag op de privé-rekening, noch of daarin is begrepen een rente-component. In de verantwoording stelt [geïntimeerde] dat is uitgekeerd € 368.755,07. Het hof heeft niet kunnen opmaken of dit bedrag in 2005 aan [geïntimeerde] is uitgekeerd of later door hem aan [appellante] . Uit de derde alinea van de akte van 18 september 2012 begrijpt het hof dat het gaat om een uitkering in 2005 aan [geïntimeerde] . Hij stelt immers daarvan € 250.000,- te hebben herbelegd (daarmee kennelijk doelende op genoemde SNS-belegging). In de memorie van antwoord (onderaan pagina 2, ad
2. i)noemt [geïntimeerde] een ‘Friesland Bank Depot’ ad € 34.000,- uitgekeerd in 2009. Enige toelichting wordt niet gegeven. Zo is onduidelijk hoeveel is ingelegd. 8.4.7. Het hof kan zo doorgaan met het stellen van vragen. Het is evenwel niet aan het hof om een deugdelijke – en begrijpbare – verantwoording op te maken uit onsamenhangende opmerkingen van [geïntimeerde] in de processtukken. Hetzelfde geldt voor uitgaven ten behoeve van [appellante] gedaan. 8.4.8. Het hof zal daarom een deskundige benoemen met de opdracht om, samen met partijen, een zo volledig mogelijke opstelling (reconstructie) te maken van het vermogensverloop (inclusief de polissen), inclusief de inkomsten en uitgaven, voor zoveel mogelijk aan de hand van de bankafschriften door partijen aan te dragen. Daarbij dienen alle kwesties te worden betrokken waaromtrent partijen in de processtukken hebben gedebatteerd, dus ook de in rov. 8.1.4 genoemde inkomsten, en de box-3 belastingen. Van de deskundige wordt een boekhoudkundig verantwoord overzicht verwacht. Daarbij mag hij zich bedienen van schattingen (en eventueel pm-posten) als gegevens niet vallen te achterhalen. Eén van de schattingen zal waarschijnlijk zijn de door de deskundige van [appellante] aan de hand van Nibud-cijfers geopperde schatting van de kosten voor levensonderhoud van gemiddeld € 750,- per maand. In het bijzonder dient een overzicht te worden gegeven van kwesties die partijen verdeeld houden. Daarbij dient bij voorkeur de bandbreedte (in euro’
3. s)van de geschillen te worden aangegeven. Ten aanzien van kwesties waaromtrent geen geschil bestaat, dienen partijen dit aan te geven aan de deskundige en aan het hof. Naar het oordeel van het hof kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Het hof stelt voor te benoemen: mr. drs. P.A. van Steensel RA, postbus [postbusnummer] , [postcode] [plaats] , tel. [telefoonnummer] , onder de voorwaarde dat door partijen een exoneratieclausule wordt getekend, waarin partijen verklaren dat de deskundige, behoudens opzet en grove schuld, is uitgesloten van alle aansprakelijkheid ten aanzien van de gevolgen van zijn rapportage. Het hof is voornemens het voorschot op de kosten voorshands ten laste van beide partijen te brengen, ieder de helft. Partijen worden uitgenodigd om zich overeenkomstig artikel 194 lid 2 Rv hieromtrent uit te laten en eventueel nadere vragen voor te stellen. Het hof voegt hieraan toe dat de deskundige geen aandacht hoeft te geven aan het door [appellante] overgelegde rapport van [naam] RA. Ook in dat rapport ontbreekt het aan een deugdelijke (feitelijke) onderbouwing. Het rapport gaat bovendien uit van aannames waaromtrent partijen geen overeenstemming hebben. 8.5. Als punt 4 van het petitum van de memorie van grieven heeft [appellante] verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de overige schade die zij heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding voor toewijzing van deze vordering. Gelet op het tijdsverloop moet [appellante] inmiddels in staat worden geacht een overzicht van deze eventuele schadeposten te kunnen opstellen. Dit kan dan door de deskundige mede in zijn beoordeling worden betrokken. Daarbij merkt het hof op dat de schade die bestaat uit de vertraging in de betaling van een geldsom (van [geïntimeerde] aan haar, [appellante] ) is gefixeerd op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, terwijl compensatoire rentes niet toewijsbaar zijn. 8.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 9De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor het nemen van een akte (uitlatingen ex artikel 194 lid 2 Rv) door zowel [geïntimeerde] als [appellante] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013. griffier rolraadsheer