ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0642

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.077.308/01 (gevoegd behandeld met HD 200.077.313) arrest van 5 februari 2013 in de zaak van [X.], hierna: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, tegen Semidonductor Ideas To The Market (ITOM) B.V., hierna: ItoM, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S. Wouters, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, locatie Breda onder nummer 592001/CV/10-2078 gewezen vonnis van 28 juli 2010. 6. Het tussenarrest van 7 augustus 2012 Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 7. Het verdere verloop van de procedure [appellant] heeft een akte met producties genomen en ItoM heeft een antwoordakte met producties genomen. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 8.De verdere beoordeling 8.1.Het hof brengt in herinnering dat bij zijn arrest van 1 maart 2011 is bepaald dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met zaak HD 200.077.313 [collega D.]/ItoM. Het hof zal ook thans in twee afzonderlijke documenten arrest wijzen. 8.2.Aan de orde is thans nog de ontslagvolgorde/het anciënniteitsbeginsel (grief I eerste onderdeel en grief III). 8.2.1.Het standpunt van [appellant] is weergegeven in het tussenarrest en komt er - kort gezegd - op neer dat ItoM in de aanloop naar de aanvraag om toestemming voor ontslag de functie van [appellant] van (Senior) IC-Designer (ontwikkelaar) eenzijdig heeft teruggebracht tot Analog Design Engineer en organogrammen en functieomschrijvingen heeft gefabriceerd om tot het ontslag van [appellant] te kunnen komen. [appellant] heeft betwist dat de functie van Analog Design Engineer is vervallen. Verder is volgens [appellant] de daadwerkelijke inhoud van zijn functie uitwisselbaar met die van [collega A.] (hierna: [collega A.]). Alle werkzaamheden die [collega A.] uitvoerde, werden volgens [appellant] ook door hem uitgevoerd. 8.2.2.Het verweer van ItoM is eveneens weergegeven in het tussenarrest en komt er - kort gezegd - op neer dat sprake is van specialisatie binnen ItoM, dat de functie van [appellant] niet uitwisselbaar is met enige andere functie, dat [appellant] niet of nauwelijks hoogfrequent ontwerp (RF Design) heeft gedaan, alleen bipolaire ervaring heeft en geen CMOS-kennis en -ervaring, en dat [appellant] op HBO-niveau is geschoold. Dit in tegenstelling tot [collega A.], RF Design Engineer, die universitair is geschoold en wel de genoemde kennis en ervaring heeft. De functie van [appellant] is vervallen omdat de projecten waarvoor Analog Design Engineers nodig zijn, zijn vervallen. 8.2.3.Het hof heeft bij tussenarrest voorshands een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht naar de juistheid van de functiebenaming Analog Design Engineer en naar de vraag of deze functie is vervallen en zo nee, of de ontslagvolgorde juist is toegepast, zulks gelet op de door partijen aangevoerde technische specificaties van de functies en de werkzaamheden. Het hof heeft daarbij aangegeven dat mogelijk ook (eerst) bewijslevering aan de orde zou kunnen komen. Het hof heeft partijen verzocht functieomschrijvingen in het geding te brengen van de functies IC-ontwikkelaar en Analog Design Engineer en heeft verder ItoM verzocht zich uit te laten over de vraag vanaf wanneer het door haar aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organogram (bijlage 7 bij prod. 1 inl dgv) bestaat. [appellant] is verzocht het door hem aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organogram alsnog in het geding te brengen. 8.2.4.[appellant] heeft geen functieomschrijvingen in het geding gebracht, doch de functie van IC-ontwikkelaar en Analog Design Engineer omschreven in zijn akte. De gegeven omschrijving geldt volgens [appellant] voor beide functies. Het onderscheid tussen de functies is dat een IC-ontwikkelaar de beschreven taken tevens kan uitvoeren ter zake van digitale ontwerpen, terwijl de Analog Design Engineer één en ander uitvoert ter zake van analoge ontwerpen. Het onderscheid analoge/digitale ontwerpen acht [appellant] niet noemenswaardig, terwijl het onderscheid volgens hem door ItoM niet werd gemaakt; [appellant] stelt zowel ten behoeve van analoge als ten behoeve van digitale ontwerpen te hebben gewerkt. Een IC-ontwikkelaar bekijkt en beoordeelt daarnaast de meetresultaten en vormt het aanspreekpunt voor productverificatie en productietesten, waarvoor hij handleidingen opstelt. [appellant] heeft in zijn akte het door het hof verlangde organogram opgenomen, waarin een onderscheid wordt gemaakt in Design en Software, waarbij Design is onderverdeeld in Hardware Design en Layout. Als medewerkers bij Hardware Design zijn vermeld Duguesnoy [ontslagen, hof], [appellant] en [collega A.] met specialisme analoog ontwerp en [collega B.] [niet in dienst van ItoM, hof], [collega C.] en [collega D.] met specialisme digitaal ontwerp. Volgens [appellant] verrichtten de genoemde personen dezelfde werkzaamheden. Het is volgens hem apert onjuist dat geen sprake was van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega A.]. [appellant] wijst in dat verband naar op de website van ItoM in augustus en november 2009 geplaatste vacatures voor Analog IC Design Engineers en digital TV IC Design Engineers waarvoor “preferably knowledge of RF design” verlangd werd (prod. 10 akte). Verder wijst [appellant] op een onder meer aan hem gericht mailbericht waarin het gaat over de frequentie van 156 MHz dat volgens hem onder het RF-domein valt (prod. 11 akte). Hieruit blijkt volgens [appellant] dat ook hij zich met RF-werkzaamheden bezig hield. Verder stelt [appellant] dat het zonder een Analog Design Engineer voor ItoM niet mogelijk is haar kerntaak, te weten het ontwikkelen van radio- of televisiechips ten behoeve van de halfgeleidersindustrie, uit te voeren. [appellant] herhaalt dat zijn functie niet is komen te vervallen, waarvoor hij tevens verwijst naar bovengenoemde vacatures. 8.2.5.ItoM betwist de door [appellant] gegeven functieomschrijving(

1. en)niet, doch bestrijdt dat bij ItoM geen onderscheid gemaakt zou worden tussen werkzaamheden ter zake van digitaal en analoog ontwerp. ItoM betoogt verder dat het door [appellant] opgestelde organogram onjuist is en geen onderbouwing vormt voor zijn stelling. Overigens blijkt volgens ItoM uit het organogram wel dat het specialisme van [appellant] analoog ontwerp is. Er is geen sprake van uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] (Analog Design Engineer) en [collega A.] (RF Design Engineer). De verschillen zijn volgens ItoM: [appellant] [collega A.] Intermediate Frequency Radio Frequency BiCMOS technologie (verouderd) CMOS technologie (nieuw) Analoge Bipolaire transistor Analoge CMOS transistor Analoog Digitaal HBO Universiteit. ItoM bestrijdt op zich niet dat [appellant] (in 2006) betrokken is geweest bij een RF CMOS-ontwerp, doch stelt dat [appellant] dat deed onder leiding van [collega E.] of [collega F.], en dat de werkzaamheden van [appellant] betrekking hadden op het gedeelte binnen de chip met een lagere frequentie (Intermediate Frenquency van 100-150 MHz). Het is dus onjuist volgens ItoM dat [appellant] ervaring heeft met Radio Frequency. Uit de overgelegde mail uit 2007 valt volgens ItoM niet af te leiden dat het gaat om RF-werk. Het zou gaan om zeer eenvoudige schakelingen die daarmee niet te vergelijken zijn. De bij de mail gevoegde schakelingen zijn volgens ItoM geen RF CMOS-schakelingen. ItoM heeft subsidiair een beroep gedaan op de onmisbaarheid van [collega A.] en meer subsidiair gesteld dat de schadevergoeding moet worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever. Aan ItoM kan volgens haar van het eventueel hanteren van een onjuiste ontslagvolgorde geen verwijt worden gemaakt. 8.3.Het hof oordeelt als volgt. 8.3.1.ItoM heeft in haar antwoordakte aan de door het hof gestelde vraag vanaf wanneer het door haar aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organogram bestaat, geen aandacht besteed. ItoM heeft ook niet betwist dat het door haar overgelegde organogram op 12 juni 2009, dus vlak voordat de aanvraag bij het UWV WERKbedrijf door haar werd gedaan, is vervaardigd. Het hof gaat er daarom vanuit dat het organogram eerst op genoemde datum is vervaardigd, terwijl ook duidelijk is dat [appellant] daarbij in het geheel niet is betrokken. ItoM heeft evenmin betwist dat de functiebenaming Analog Design Engineer nieuw was. Het hof gaat daarom ook van dat gegeven uit. Het hof gaat er ook vanuit, dat van bestaande functieomschrijvingen geen sprake was, nu geen van partijen ondanks een uitdrukkelijk verzoek van het hof deze heeft overgelegd. 8.3.2.Dit een en ander betekent echter niet dat reeds daarom sprake is van uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega A.]. Waar het om gaat is of er geen verschil was in de enerzijds door [appellant] en anderzijds door [collega A.] feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, zoals door [appellant] is gesteld. Op hem rust de bewijslast. Het hof overweegt daaromtrent voorshands als volgt. Het door [appellant] vervaardigde en thans in zijn akte weergegeven - en door ItoM betwiste -organogram levert niet het bewijs van de stelling van [appellant] op. Van belang is wel dat [appellant] in dat organogram heeft aangegeven dat hij specialist analoog ontwerp was. [appellant] heeft tegen de overweging van de kantonrechter dat binnen ItoM van specialisatie sprake was ook niet gegriefd. De door [appellant] overgelegde printscreens van vacatures (prod. 10 akte) en e-mailcorrespondentie (prod. 11 akte) leveren op zich niet het bewijs van de stelling van [appellant]. Aan [appellant] zal daarom in het kader van de door hem gestelde onjuiste ontslagvolgorde bewijs worden opgedragen van zijn stelling dat de functies van hem en [collega A.] onderling uitwisselbaar waren. [appellant] zal onder meer hebben te bewijzen dat [collega A.] en hij dezelfde werkzaamheden uitvoerden op het terrein van analoge Intermediate Frequency en/of Radio Frequency, en in welke mate. Ook dient onder meer tevens aandacht te worden besteed aan de vraag of en in welke mate [appellant] en [collega A.] zich bezig hielden met BiCMOS-technologie en/of CMOS-technologie en of en in welke mate [appellant] en [collega A.] zich bezighielden met digital design. Voor het geval [appellant] niet slaagt in het bewijs van de uitwisselbaarheid van de functies van hem en [collega A.] zal [appellant] thans tevens worden toegelaten te bewijzen dat de functie van Analog Design Engineer niet is vervallen. 8.3.3.Het hof gaat ervan uit dat eventuele getuigenverhoren in deze zaak en in de zaak [collega D.]/ItoM - zonodig na overleg met de raadsheer-commissaris - gecombineerd zullen worden in die zin dat getuigen die in beide zaken mochten worden voorgedragen eerst in de ene en vervolgens in de andere zaak een verklaring zullen afleggen. 8.4.Het hof komt vooralsnog niet toe aan een deskundigenonderzoek en zal dit dan ook op dit moment laten rusten. Voor zover ItoM subsidiair een beroep heeft gedaan op de onmisbaarheid van [collega A.] verwerpt het hof dat beroep reeds thans nu ItoM dat beroep in het geheel niet heeft onderbouwd. Iedere verdere beslissing zal aangehouden worden. 9. De uitspraak Het hof: laat [appellant] toe te bewijzen zoals is omschreven in r.o. 8.3.2.; bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.