ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7803

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.088.277/01 arrest van 16 april 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade, tegen De Nederlandse Energie Maatschappij B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 23 februari 2011 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – de NEM – als eiseres. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 364757 CV EXPL 10-660) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1.[appellant] heeft bij voormeld exploot de NEM opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 juni 2011 teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het hof bij arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de NEM alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de NEM in de kosten van beide instanties. 2.2. De NEM is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 2.4.[appellant] heeft hierna bij memorie van grieven, onder overlegging van één productie, één grief aangevoerd en geconcludeerd overeenkomstig het petitum van de dagvaarding. 2.5.[appellant] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1.De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal hierna alsnog de feiten vaststellen voor zover in dit geding van belang. 4.1.1.In november 2007 is de NEM, onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, een overeenkomst voor bepaalde tijd (36 maanden) aangegaan met [appellant] ten behoeve van de levering van energie op het adres [perceel] te ([postcode]) [woonplaats]. 4.1.2.De NEM heeft in de periode van 2 januari 2008 tot 23 juli 2009 energie geleverd op voornoemd adres. Per 23 juli 2009 is [appellant] overgestapt naar een andere energieleverancier. 4.1.3.Op 23 maart 2009 heeft [appellant] de op het leveringsadres gevestigde onderneming (café/cafetaria ’t Schupke) aan een derde verkocht en geleverd. 4.2.In eerste aanleg heeft de NEM gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 4.688,96, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.984,92 vanaf 29 december 2009 tot aan de dag van algehele voldoening en onder verwijzing van [appellant] in de proceskosten. De vordering is als volgt opgebouwd: • € 3.984,92 aan hoofdsom (bestaande uit een bedrag à € 2.374,00 aan voorschotfacturen, een creditnota à € 100,00, een eindnota à € 1.571,92, administratiekosten à € 114,00 en aanmaankosten à € 25,00); • € 104,04 aan tot 29 december 2009 vervallen wettelijke rente; • € 600,00 vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 4.3.De kantonrechter heeft de vordering van de NEM gedeeltelijk toegewezen en [appellant] – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan de NEM te betalen een bedrag van € 3.845,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata der onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft bij deze beslissing onder meer overwogen dat het verweer van [appellant] dat hij zijn café per 1 april 2009 heeft overgedragen en dat sedertdien de nieuwe uitbater verantwoordelijk is voor de energiekosten, geen stand kan houden omdat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] in verband met de overname van zijn café de overeenkomst met de NEM heeft opgezegd of tijdig een verzoek tot overname van de energieovereenkomst aan de NEM heeft gedaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit voor rekening en risico van [appellant] dient te komen en dat [appellant] aldus tot 23 juli 2009 (einddatum overeenkomst) contractant van de NEM is geweest. 4.4.De grief van [appellant] houdt in dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat het contract niet per 1 april 2009 is beëindigd, dan wel door de nieuwe uitbater van het café per 1 april is overgenomen. Tegen het oordeel dat de NEM haar vordering voldoende heeft onderbouwd en dat het op de weg van [appellant] zou hebben gelegen te stellen en te bewijzen dat hij de in het betalingsoverzicht vermelde facturen heeft betaald is geen grief gericht. Ook het hof gaat derhalve daarvan uit. 4.5.[appellant] stelt in de toelichting op zijn grief dat hij tijdig contact heeft opgenomen met de NEM om aan te geven dat het contract per 1 april 2009 diende te worden beëindigd, dat de NEM de beëindiging van de overeenkomst op 9 april 2009 per brief aan hem heeft bevestigd en dat zij daarin tevens heeft aangegeven dat er een nieuwe aanmelding in behandeling was genomen. Daarnaast heeft [appellant] nog gesteld dat de NEM de energiekosten thans wellicht dubbel factureert, hetgeen hij afleidt uit het feit dat de levering van energie na 1 april 2009 door de NEM is voortgezet, terwijl de nieuwe uitbater van het café – naar eigen zeggen – iedere verplichting heeft overgenomen en alle rekeningen heeft betaald. Het hof begrijpt hieruit dat de grief van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat hetzij (

1. a)de overeenkomst tussen hem en de NEM per 1 april 2009 door opzegging is geëindigd, hetzij (
2. b)dat de verplichtingen uit deze overeenkomst per genoemde datum door de nieuwe uitbater van het café zijn overgenomen. 4.6.Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de gestelde opzegging c.q. contractsoverneming rust op [appellant]. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen een aan hem gerichte brief van de NEM, gedateerd 9 april 2009, in het geding gebracht. Hierin staat (onder meer) het volgende: “Wij hebben uw bericht met betrekking tot uw overeenkomst in goede orde ontvangen. U kunt gebruik maken van onderstaande antwoordkaart. Deze kunt u zonder postzegel aan ons opsturen. Wij zullen de nieuwe aanmelding vervolgens voor u verwerken en de opzegvergoeding wegens vroegtijdige beëindiging van het huidige contract kwijtschelden. De nieuwe contractant zal vervolgens de welkomstmap met de tarieven en productvoorwaarden binnen enkele dagen na ontvangst van de antwoordkaart ontvangen. (…)” Aan [appellant] moet worden toegegeven dat uit de tekst van deze brief kan worden afgeleid dat hij in april 2009 tegenover de NEM kenbaar heeft gemaakt dat hij het lopende energiecontract wilde opzeggen en dat de NEM in beginsel ook bereid was om daaraan haar medewerking te verlenen. Het hof is echter van oordeel dat de brief niet – zoals [appellant] betoogt – kan worden gekwalificeerd als een ’eenduidige bevestiging van de beëindiging’ per 1 april 2009. De NEM heeft in haar brief immers duidelijk aangegeven dat [appellant] een bijgevoegde portvrije antwoordkaart aan haar moest opsturen en dat zij de nieuwe aanmelding en het kwijtschelden van de opzegvergoeding daarna zou verwerken. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de betreffende antwoordkaart eerder dan in juli 2009 aan de NEM heeft geretourneerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] na ontvangst van genoemde brief van 9 april 2009 enige andere actie heeft ondernomen in de richting van de NEM, terwijl uit de in eerste aanleg door de NEM overgelegde stukken blijkt dat hij – ondanks de vermeende opzegging – maandelijks voorschotfacturen bleef ontvangen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de grief van [appellant], voor zover deze is gebaseerd op stelling (a), niet kan slagen. 4.7.Ten aanzien van de tweede grondslag van de grief (variant
3. b)overweegt het hof als volgt. Artikel 6:159, eerste lid, BW vereist voor contractsoverneming een tussen de overdrager ([appellant]) en de overnemer (de nieuwe café-uitbater) opgemaakte akte, evenals – vormvrije – medewerking van de wederpartij (de NEM). Zonder een akte is een contractsoverneming nietig. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat de door hem (bij gelegenheid van zijn mondeling antwoord) in het geding gebrachte ‘Overdracht onderneming Café Cafetaria ’t Schupke’ d.d. 23 maart 2009 zou hebben moeten gelden als bedoelde akte, passeert het hof die (mogelijke) stelling. Uit dit stuk blijkt immers op geen enkele wijze van de intentie van partijen tot overneming door de nieuwe café-uitbater van de overeenkomst tussen [appellant] en de NEM. Ook de tekst van de hierboven onder 4.7. geciteerde brief van de NEM aan [appellant] van 9 april 2009 biedt geen steun aan de gestelde contractsoverneming, nu daarin juist wordt gesproken over ‘beëindiging van het huidige contract’. Dit betekent dat ook dit onderdeel van de grief niet kan slagen. 4.8.Het procesdossier bevat geen aanwijzingen dat de energieleveranties door de NEM in de periode na 1 april 2009 zijn verricht op grond van een overeenkomst met de nieuwe uitbater van het café. Ook ontbreken aanwijzingen dat de NEM de na 1 april 2009 op het leveringsadres verbruikte energie zowel aan [appellant] als aan de nieuwe café-uitbater in rekening heeft gebracht. Het zou op de weg van [appellant] liggen het door hem op dit punt gestelde aan te tonen. Dit leidt ertoe dat het hof voorbij gaat aan de – ook in hoger beroep – niet nader onderbouwde stelling van [appellant] dat de NEM de energiekosten gedurende de periode van 1 april 2009 tot en met 22 juli 2009 ‘wellicht’ dubbel heeft gefactureerd. 4.9.De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de NEM begroot op nihil. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 23 februari 2011; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de NEM worden begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en I.L.P. Crombeen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.