ECLI:NL:GHSHE:2014:1269

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.113.278/01 arrest van 6 mei 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers te Maastricht, tegen [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg), geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek (Limburg), op het bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, Sector Kanton, Locatie Sittard-Geleen, van 30 mei 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 437654 CV EXPL 11-3077) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 14 september 2011. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met veertien producties (nrs. 1-14); - de memorie van antwoord met tien producties (nrs. 1-10); - de akte van [appellant] met drie producties (nrs. 15-17); - de antwoordakte van [geïntimeerde] met een productie (nr. 11). Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1956, is op 23 april 1979 in dienst getreden bij [geïntimeerde]. Vanaf 1999 is [appellant] bij [geïntimeerde] werkzaam geweest in de functie Hoofd Administratie. Op 29 september 2010 heeft [geïntimeerde] bij het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Op donderdag 30 september 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat diens arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd en dat hij met onmiddellijke ingang betaald verlof zou krijgen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou zijn. Bij brief van 27 oktober 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat [appellant] bereid is om te overleggen over een terugbrenging van zijn dienstverband van 40 uur per week naar 20 uur per week. [geïntimeerde] is niet op dat voorstel ingegaan. Op 16 november 2010 heeft het UWV Werkbedrijf aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 24 november 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] voorgesteld om in het kader van een minnelijke regeling de arbeidsovereenkomst van [appellant] formeel te laten ontbinden per 1 februari 2011 onder toekenning van een vergoeding van € 75.000,- bruto aan [appellant]. Ook op dat voorstel is [geïntimeerde] niet ingegaan. [geïntimeerde] heeft bij brief van 25 november 2010, met gebruikmaking van de op 16 november 2010 door het UWV Werkbedrijf verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 mei 2011. [appellant] heeft op 17 januari 2011 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding van € 158.074,80 aan [appellant]. Bij beschikking van 24 februari 2011 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Met ingang van 1 mei 2011 is de arbeidsovereenkomst van [appellant] door de opzegging van 25 november 2010 geëindigd. [appellant] heeft daarop bij dagvaarding van 14 juli 2011 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde]. 4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in het geding in eerste aanleg:  een verklaring voor recht dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is;  veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 150.000,- bruto; met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en eventuele beslagkosten. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging (het in artikel 7:681 lid 2 sub a BW neergelegde gevolgencriterium). 4.2.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 4.3.1. In het tussenvonnis van 14 september 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 4.3.2. In het eindvonnis van 30 mei 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet kennelijk onredelijk is geweest. Op grond van dat oordeel heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De ontvankelijkheid van [appellant] in hoger beroep 4.4.1. [appellant] heeft in de dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd, voor zover thans van belang: “dat het gerechtshof het vonnis, op 30 mei 2012 (…) gewezen (…) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest (…); alsdan de vorderingen van appellant zal toewijzen en geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties (…)” Aan het slot van de memorie van grieven heeft [appellant] vervolgens geconcludeerd: “Tot persitit!” 4.4.2. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord (alinea’s 5 tot en met 15) aangevoerd dat niet duidelijk is wat [appellant] in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep bedoelt met “de vorderingen van appellant”. Volgens [geïntimeerde] is deze onduidelijkheid ook in de memorie van grieven niet opgeheven. [geïntimeerde] concludeert op grond daarvan dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn – niet benoemde – vorderingen. 4.4.3. Het hof verwerpt dit beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van [appellant]. Naar het oordeel van het hof moet het voor [geïntimeerde] in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat [appellant] in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep met de woorden “de vorderingen van appellant” doelt op de vorderingen die hij in het geding in eerste aanleg had ingesteld. Deze uitleg van die woorden ligt in de gegeven omstandigheden zeer voor de hand terwijl voor enige andere uitleg geen aanknopingspunten aanwezig zijn. Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep kan daarom in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat [appellant] daarin concludeert dat hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd alsnog moet worden toegewezen. Daaruit volgt dat ook de conclusie aan het slot van de memorie van grieven duidelijk is; die conclusie strekt er eveneens toe dat hetgeen [appellant] in eerste aanleg heeft gevorderd (en wat in rov. 4.2.1 van het onderhavige arrest is weergegeven) alsnog wordt toegewezen. 4.4.4. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte in hoger beroep betoogd dat [appellant] pas bij haar akte in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd en dat die wijziging van eis te laat heeft plaatsgevonden. Ook dit betoog van [geïntimeerde] gaat niet op. [appellant] heeft bij de genoemde akte zijn eis niet gewijzigd maar slechts bevestigd wat al was opgenomen in zijn dagvaarding in hoger beroep en zijn memorie van grieven: dat hij wenst dat hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd in hoger beroep alsnog wordt toegewezen. Naar aanleiding van grief V: overweging ten overvloede. 4.5.1. [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis. Het hof zal eerst grief V behandelen en daarna, gezamenlijk, de grieven I tot en met IV. 4.5.2. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 3.2.1 tot en met 3.2.6 van het eindvonnis geoordeeld dat de opzegging door [geïntimeerde] van de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet kennelijk onredelijk is. Op grond van dat oordeel heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarnaast in het vonnis een overweging ten overvloede opgenomen (rov. 3.2.7). In die overweging heeft de kantonrechter voorop gesteld dat niet hoeft te worden geoordeeld over de door [appellant] gestelde schade. Vervolgens heeft de kantonrechter in die overweging echter toch bepaalde vraagtekens plaatst bij de hoogte van het door [appellant] gevorderde bedrag. 4.5.3. [appellant] is met grief V opgekomen tegen deze overweging van de kantonrechter. Deze grief behoeft geen behandeling omdat de overweging geen oordeel over de gevorderde schadevergoeding bevat maar, kort gezegd, daar alleen vraagtekens plaatst. Het hof deelt overigens het standpunt van [appellant] dat de kantonrechter deze overweging achterwege had moeten laten. Uitgaande van zijn oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk was, was het plaatsen van vraagtekens door de kantonrechter bij de gevorderde schadevergoeding niet aan de orde. Grief V is hiermee voldoende besproken. Naar aanleiding van de grieven I tot en met IV: kennelijk onredelijk ontslag. 4.6.1. Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] naar de kern genomen dat de opzegging van zijn dienstverband door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk was wegens schending van het zogeheten gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). [appellant] heeft tevens uitdrukkelijk betoogd dat hij aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW). 4.6.2. [geïntimeerde] heeft als reactie daarop aangevoerd dat veel van de door [appellant] aangevoerde argumenten inhouden dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was voor het ontslag van [appellant]. Volgens [geïntimeerde] houden deze argumenten dus in dat sprake was van een valse of voorgewende reden voor de opzegging. [geïntimeerde] concludeert dat al deze argumenten buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat [appellant] zelf expliciet heeft gesteld dat hij zich er niet op beroept dat aan de opzegging een valse of voorgewende reden ten grondslag lag. 4.6.3. Het hof volgt [geïntimeerde] hier niet in. Een deel van de door [appellant] aangevoerde argumenten zou inderdaad gekwalificeerd kunnen worden als een beroep op de aanwezigheid van een valse of voorgewende reden voor de opzegging. Dat laat echter onverlet dat die argumenten evenzeer een rol kunnen spelen bij toetsing van de opzegging aan het gevolgencriterium. Als er geen bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag aanwezig was, zal dat immers een rol kunnen/moeten spelen bij de belangenafweging die het hof bij toepassing van het gevolgencriterium moet verrichten. Er is dus geen aanleiding om bepaalde stellingen op dit punt van [appellant] op voorhand buiten beschouwing te laten. 4.7. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 4.8.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij zwaarwegende belangen had bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant]. Haar betoog komt kort samengevat op het volgende neer. Door de economische crisis is met name in de bedrijfstak van de bouw sprake geweest van een vermindering van werk. De klanten van [geïntimeerde], die in de bouw werkzaam zijn, hebben daardoor zware klappen gehad. De betreffende klanten hebben daardoor minder producten afgenomen van [geïntimeerde], als gevolg waarvan de omzet bij [geïntimeerde] is gedaald. [geïntimeerde] heeft daardoor in 2009 een verlies geleden van € 398.442,-- na belastingen. In de eerste helft van 2010 was sprake van een negatief resultaat van € 113.540,-- voor belastingen terwijl de prognose voor de rest van 2010 ook negatief was. Deze trend heeft zich in 2011 voortgezet. [geïntimeerde] was daardoor genoodzaakt om te bezuinigen op haar personeelskosten. De tussenlaag die [geïntimeerde] in de loop der jaren had gevormd tussen de directie en de rest van de organisatie moest daarom verdwijnen en in dat kader moest ook de functie van Hoofd Administratie/Controller, die [appellant] vervulde althans waar [appellant] naar toe zou groeien, vervallen. De betreffende taken zijn nu overgenomen door de directie. [geïntimeerde] was vanwege haar financiële situatie niet in staat om een vergoeding aan [appellant] te betalen en [geïntimeerde] is daar nog steeds niet toe in staat. 4.8.2. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat er aan de zijde van [geïntimeerde] zwaarwegende bedrijfseconomische belangen waren om de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen. Volgens [appellant] waren de gevolgen van de opzegging voor hemzelf mede gezien het ontbreken van elke voorziening te ernstig in verhouding tot de belangen aan de zijde van [geïntimeerde], zodat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk moet worden geacht. Het hof deelt dat standpunt van [appellant]. Het hof overweegt daartoe het volgende. 4.8.3. Het hof stelt voorop dat [appellant] gemotiveerd betwist heeft dat de bedrijfsresultaten van [geïntimeerde] zo slecht zijn geweest als [geïntimeerde] heeft doen voorkomen. [appellant] heeft in dat kader onder meer het volgende aangevoerd:  [geïntimeerde] heeft in 2009 een verbouwing laten uitvoeren die ruim twee miljoen euro heeft gekost en die € 345.000,-- duurder is uitgevallen dan begroot, welk laatstgenoemd bedrag rechtstreeks uit de rekening-courant van [geïntimeerde] is betaald;  [geïntimeerde] heeft in 2009 tot een bedrag van € 394.271,-- aan investeringen gepleegd;  de kosten van automatisering zijn in 2009 ten opzichte van 2008 fors verhoogd;  de huur die [geïntimeerde] als huurder voor haar bedrijfsgebouwen moet voldoen aan haar moedermaatschappij, die tevens de verhuurder is, is gestegen van € 157.500,-- in 2008 tot € 291.600,-- in 2009, waardoor ten gunste van de moedermaatschappij gelden worden afgeroomd bij [geïntimeerde];  de bruto marge van [geïntimeerde] is in 2010 ten opzichte van 2009 verbeterd; als gevolg waarvan een deel van de omzetdaling is gecompenseerd door de margeverbetering;  de kortlopende schuld van [geïntimeerde] is opgelopen omdat aan de heer [directeur van B.V.], directeur van [geïntimeerde], € 6.000,-- extra per maand als aanvulling op zijn loon werd voldaan, ofwel € 72.000,-- per jaar;  [geïntimeerde] is in oktober 2011 verkozen tot [plaatselijke] ondernemer van het jaar;  [geïntimeerde] heeft in juli 2012 een nieuwe vestiging geopend in [vestigingsplaats]. [geïntimeerde] heeft pas bij memorie van antwoord de beslissing tot het doen uitvoeren van de genoemde verbouwing verdedigd. Tegenover de andere gemotiveerde stellingen van [appellant] heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende verweer gevoerd. Gelet hierop heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat er eind 2010 en in het voorjaar van 2011 daadwerkelijk een dringende bedrijfseconomische noodzaak bestond om juist de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Het hof neemt daar ook de hierna te melden omstandigheden bij in aanmerking. 4.8.4. [appellant] heeft in zijn processtukken het vermoeden geuit dat [geïntimeerde] van [appellant] af wilde omdat [appellant] kampte met de ziekte van Menière en daaraan verwante gezondheidsproblemen. Als [appellant] op enige moment gedurende langere tijd zou uitvallen, zou dat voor [geïntimeerde] nadelige financiële gevolgen hebben. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] een spel gespeeld om hem te kunnen ontslaan. [appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd. In 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] voorgehouden dat hij vanuit zijn bestaande functie als Hoofd Administratie zou kunnen doorgroeien naar een functie als Hoofd Administratie / Controller. Begin 2010 kwam [geïntimeerde] daarop terug. Om voor die doorgroei ruimte te maken zou [appellant] zijn operationele taken moeten overdragen. In dat kader heeft [appellant] per 1 januari 2010 een deel van zijn taken overgedragen aan [collega 1], die daarvoor uitbreiding van haar aanstelling kreeg met 14 uur per week (van 26 naar 40 uur per week). Daarnaast heeft [appellant] per 1 mei 2010 een deel van zijn taken overgedragen aan [collega 2], die voor 32 uur per week in dienst kwam terwijl ze iemand met een aanstelling voor 20 uur per week opvolgde. Hier was dus sprake van een uitbreiding van 12 uren per week waarin taken werden verricht die voorheen tot het takenpakket van [appellant] behoorden. Daarnaast is per 1 september 2010 [collega 3] aangenomen in een administratieve functie. Gedurende deze periode waarin taken van [appellant] werden belegd bij anderen, is nooit werk gemaakt van de doorgroei van [appellant] naar de functie van Controller. Toen [appellant] eind september op non-actief werd gesteld en een ontslagvergunning werd aangevraagd, was een belangrijk deel van zijn taken dus al doorgeschoven naar andere medewerkers. 4.8.5. [appellant] heeft er voorts onder overlegging van producties op gewezen dat [geïntimeerde] direct nadat op 17 mei 2011 de termijn verstreek van de wederindienstnemingsvoorwaarde die het UWV aan de ontslagvergunning had verbonden, op 18 mei 2011 al weer een boekhoudkundig medewerker is gaan werven, voor directe indiensttreding, “wegens economische groei”, voor “dynamische en sterk groeiende hout- en bouwmaterialenhandel”. [appellant] leidt hieruit af dat [geïntimeerde] bij het UWV ten onrechte heeft gesteld dat de reductie van het personeelsbestand permanent zou zijn. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens per 1 september 2011 een administratieve kracht aangenomen. 4.8.6. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat zij het ertoe heeft geleid dat [appellant] taken heeft overgedragen aan [collega 1]. Ook de andere bovengenoemde stellingen van [appellant] heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof wijzen die stellingen er op dat een doorgroei van [appellant] naar een functie van controller niet echt aan de orde is geweest, dat de taken van [appellant] deels zijn belegd bij andere werknemers en dat [geïntimeerde] onmiddellijk nadat de wederindiensttredingsvoorwaarde was verstreken, “per direct” een personeelslid is gaan werven mede om het gat dat door het vertrek van [appellant] nog resteerde op te vullen. Van een afname van het aantal fte op de administratie is dus al met al geen sprake geweest. In zoverre kan dus ook niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] vanwege bedrijfseconomische omstandigheden gedwongen was om haar personeelsbestand op de administratie in te krimpen. 4.8.7. Het gevolg van het vertrek van [appellant] en de uitbreiding van taken van lager ingeschaalde werknemers en de indienstneming van nieuwe werknemers was wel dat de loonkosten voor [geïntimeerde] afnamen. [appellant] verdiende immers meer dan de genoemde nieuwe medewerkers. Hiermee werd uiteraard een financieel belang van [geïntimeerde] gediend. Het staat een werkgever vrij om de werkzaamheden anders in te richten dan voorheen, zeker ook wanneer daar uit kostenoogpunt een financieel voordeel tegenover staat, maar dat laat onverlet dat daarbij tevens wel het belang van de getroffen werknemer(

1. s)dient te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof dient het door [geïntimeerde] gestelde bedrijfseconomische belang daarbij in die zin te worden gerelativeerd dat dit belang niet al te klemmend kan worden geacht omdat [geïntimeerde] in het licht van de stellingen van [appellant] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij daadwerkelijk in een nijpende financiële situatie verkeerde. Meerdere gedragingen van [geïntimeerde] wijzen in een andere richting. [appellant] heeft in dat verband naar het oordeel van het hof ook terecht gewezen op het jarenlang inhuren van een (externe) interimmanager (de heer [(externe) interimmanager]) voor de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats], met de daaraan verbonden (extra) kosten alsmede een aantal andere bedrijfsbeslissingen met de nodige financiële gevolgen. Het hof volgt [geïntimeerde] daarom niet in haar verweer dat zij in het geheel niet in staat was om aan [geïntimeerde] een vergoeding te betalen en dat het ontslag reeds om die reden niet kennelijk onredelijk kan worden geacht. 4.9.1. Tegenover de belangen aan de zijde van [geïntimeerde] om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te komen, staan de belangen die [appellant] had bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst. Die omstandigheden waren naar het oordeel van het hof zwaarwegend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] op het moment van de opzegging van zijn dienstverband 54 jaar oud was. De situatie op de arbeidsmarkt was op het moment van de opzegging en op het moment van het daadwerkelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst bepaald niet rooskleurig voor werkzoekenden van die leeftijd. Die stelling heeft [appellant] naar het oordeel van het hof in voldoende mate toegelicht. In het nadeel van [appellant] werkt bovendien dat hij niet beschikt over een voltooide beroepsopleiding. Hij heeft de functie van Hoofd Administratie bij [geïntimeerde] bereikt door intern door te groeien. Daarnaast weegt mee dat [appellant] gezondheidsproblemen heeft. [geïntimeerde] heeft dat niet gemotiveerd betwist. Gelet daarop moesten op het tijdstip van ingang van het ontslag de kansen van [appellant] op het vinden van een andere werkgever naar het oordeel van het hof beperkt worden geacht. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat [appellant] tot op heden geen andere functie in loondienst heeft bemachtigd. Dat [appellant] er wel in is geslaagd om voor een vennootschap gedurende 16 uren per week als ZZP-er werkzaam te zijn, doet daar niet aan af. 4.9.2. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] zich deze belangen van [appellant] meer moeten aantrekken dan zij gedaan heeft. Mede gelet op het feit dat [appellant] 32 jaar bij [geïntimeerde] in dienst was geweest, acht het hof het in de gegeven omstandigheden in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft beëindigd zonder ook maar enige voorziening te treffen dan wel aan [appellant] een financiële compensatieaan te bieden. Dat [geïntimeerde] in het kader van overleg over een minnelijke regeling (uiteindelijk) heeft aangeboden om het salaris van [appellant] gedurende zes weken nog extra door te betalen, voert niet tot een ander oordeel. Dat aanbod moet naar het oordeel van het hof volstrekt ontoereikend worden geacht. Mede gelet op de weinig rooskleurige positie die [appellant] op arbeidsmarkt had gelet op zijn leeftijd, het ontbreken van een afgeronde opleiding, zijn eenzijdige werkervaring en zijn gezondheidsproblemen, had [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof allereerst op zijn minst serieus moeten proberen om [appellant] op enigerlei wijze binnen de onderneming te herplaatsen al dan niet door het teruggeven van zijn eigenlijke taken. Het aanbod van [appellant] om zijn dienstverband terug te brengen van 40 uur naar 20 uur per week bood daarvoor een duidelijk handvat. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] dat aanbod niet zonder meer terzijde mogen leggen en is het ook niet aanvaardbaar dat [geïntimeerde], in plaats van in te gaan op dat aanbod, direct na het verstrijken van de termijn van de wederindienstnemings-voorwaarde ander personeel is gaan werven voor de administratie. Verder had [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof, alvorens tot beëindiging van het dienstverband van [appellant] over te gaan, moeten bezien of een bezuiniging op de kosten van de door haar ingeleende krachten mogelijk was. Wanneer vast zou komen staan dat dit allemaal (toch) niet mogelijk was had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat zij zich de nodige inspanningen zou getroosten om [appellant] te (laten) begeleiden naar ander werk. Als laatste zou zij zich de vraag hebben moeten stellen op welke wijze [appellant] financieel zou kunnen worden gecompenseerd voor het verlies van zijn inkomen. [geïntimeerde] heeft al deze mogelijkheden kennelijk niet eens overwogen, maar [appellant] van de een op de andere dag de toegang tot het werk ontzegd en verder afgezien van enige inspanning om het verlies van inkomen op enigerlei wijze op te vangen. 4.9.3. Het bovenstaande voert het hof tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is geweest in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. De verklaring voor recht die [appellant] daarover vordert zal dus worden gegeven. In zoverre slagen de grieven I tot en met IV. Het beroepen vonnis moet worden vernietigd voor zover daarbij de vordering ter zake de verklaring voor recht is afgewezen. Devolutieve werking van het hoger beroep: vaststelling schadevergoeding 4.10.1. Als een partij de arbeidsovereenkomst onredelijk heeft opgezegd, kan de rechter op grond van artikel 7:681 lid 1 BW aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. [appellant] vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 150.000,-. Nu de grieven I tot en met IV doel hebben getroffen en het ontslag kennelijk onredelijk moet worden geacht, komt het hof toe aan de door [appellant] gevorderde schadevergoeding. 4.10.2. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Aan de hand van deze maatstaven zal het hof eerst begroten welke schade [appellant] door de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden. Daarna zal het hof beoordelen welk deel van die schade [geïntimeerde] moet vergoeden gelet op de mate waarin de opzegging aan haar kan worden verweten. 4.11.1. [appellant] heeft in zijn inleidende dagvaarding (alinea 33) gesteld dat hij een maximale aanspraak op WW heeft van 37 maanden (drie jaar en een maand). Als productie 18 bij de inleidende dagvaarding heeft hij een berekening van inkomensschade overgelegd over de periode tot zijn 65e levensjaar. [appellant] heeft er in zijn memorie van grieven (alinea 56) op gewezen dat uit deze berekening een inkomensschade van € 356.976,-- naar voren komt, uitgaande van de veronderstelling dat [appellant] tot aan zijn pensioen geen werk vindt. Naar het hof begrijpt is in dit bedrag ook de pensioenschade verdisconteerd. Bij zijn akte van 7 mei 2013 heeft [appellant] als productie 16 een nadere berekening overgelegd waarin, zo stelt hij, rekening is gehouden met zijn werkzaamheden als ZZP-er gedurende 16 uur per week. Deze berekening gaat uit van pensionering op het 67e levensjaar van [appellant] (in 2023) en sluit op een totale schade van € 248.620,- (€ 194.727 aan inkomensschade tot het moment van pensionering en € 53.893,-- aan pensioenschade. [appellant] concludeert dat de door hem gevorderde vergoeding van € 150.000,-- niet onredelijk is. 4.11.2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van de door [appellant] geleden schade rekening moet worden gehouden met het aanbod van [appellant] om zijn dienstverband te verminderen tot 20 uren per week. Het hof volgt [geïntimeerde] daar ten dele in. Bij de begroting van een schade moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan indien het schadeveroorzakende handelen zich niet zou hebben voorgedaan en anderzijds de situatie die is ontstaan door het schadeveroorzakende handelen. 4.11.3. Wat betreft de eerstgenoemde hypothetische situatie (zonder kennelijk onredelijke beëindiging van het dienstverband) staat tussen partijen vast dat het acceptabel zou zijn geweest als [geïntimeerde] het aanbod van [appellant] om zijn dienstverband terug te laten brengen tot 20 uren per week door middel van een deeltijdontslag zou hebben geaccepteerd. [geïntimeerde] zou in dat geval geen schadevergoeding aan [appellant] verschuldigd zijn geweest. [appellant] had een dergelijke vermindering immers zelf aangeboden zonder voor die situatie aanspraak te maken op een vergoeding. Bij de begroting van de inkomensschade dient dus tot uitgangspunt dat het dienstverband van [appellant] in de situatie zonder kennelijk onredelijke opzegging zou zijn teruggebracht tot 20 uren per week. Veel invloed op de schadeberekening heeft dat naar het oordeel van het hof echter niet. Er moet immers worden aangenomen dat [appellant] ook dan een gerede kans zou hebben gehad om – naast zijn dienstverband van dan 20 uren per week – gedurende 16 uren per week dezelfde werkzaamheden als ZZP-er te bemachtigden die hij thans verricht. Over de gevolgen die dat zou hebben gehad voor zijn inkomen in de hypothetische situatie zonder kennelijk onredelijke opzegging (een dienstverband van 40 uren of een dienstverband van 20 uren vermeerderd met 16 uren als ZZP-
2. er)hebben de partijen zich niet gedetailleerd uitgelaten. Dit betreft een onzekerheid die het hof in de te verrichten schattingen zal betrekken. 4.11.4. Daarnaast kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat [appellant] in de situatie zonder kennelijk onredelijke opzegging tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven bij [geïntimeerde]. Niet geheel uit te sluiten valt dat [appellant] op enig moment door ziekte arbeidsongeschikt zou zijn geworden, hetgeen uiteindelijk tot een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst had kunnen leiden. Het is nu eenmaal een gegeven dat een bepaald percentage van de werknemers hun werkzame leven eerder dan op hun 65-jarige leeftijd beëindigt. 4.11.5. Ook de door het hof in de schadebegroting te betrekken tweede situatie – de situatie die is ontstaan door de kennelijk onredelijke opzegging – bevat onzekere elementen. Op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was immers onzeker of [appellant] erin zou slagen om ander inkomen uit arbeid te verwerven; geheel uitgesloten was dat echter niet. Thans staat vast dat dit tot op zekere hoogte gelukt is, maar onzeker blijft hoe deze situatie zich de komende jaren zal ontwikkelen. Naar het oordeel van het hof kan [appellant] in elk geval niet worden gevolgd in de veronderstelling die ten grondslag ligt aan de door hem overgelegde eerste berekening (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding) dat hij in de periode vanaf de beëindiging van zijn dienstbetrekking (1 mei 2011) tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (najaar 2021?) in het geheel geen inkomen uit arbeid zal verwerven. Deze veronderstelling is nu al onjuist gebleken; [appellant] heeft immers inkomsten als ZZP-er en hij heeft in verband daarmee bij zijn akte een aangepaste berekening overgelegd. 4.11.6. Gelet op al deze onzekerheden kan de schade die [appellant] door de kennelijk onredelijke opzegging heeft geleden of nog zal lijden, niet nauwkeurig worden vastgesteld. Het hof is dus genoodzaakt om op de voet van artikel 6:97 BW een schatting te maken van die schade. Bij het maken van die schatting neemt het hof onder verwijzing naar r.o. 4.11.3 tot uitgangspunt dat [appellant] bereid was af te zien van een aantal uren, zodat hij nog voor 20 uren per week voor [geïntimeerde] zou blijven werken. Hieruit volgt al dat de door [appellant] overgelegde aanvullende berekening niet gevolgd kan worden. Verder neemt het hof de bovengenoemde onzekerheden in aanmerking, waaronder de niet geheel uit te sluiten omstandigheid dat [appellant] er nog in zal kunnen slagen zijn werkzaamheden als ZZP-er uit te breiden of wellicht toch nog een betrekking in loondienst te bemachtigen. Dat hierbij een gelijk inkomen zal kunnen worden verdiend als bij [geïntimeerde] lijkt echter minder voor de hand te liggen. Gelet op alle feiten en omstandigheden begroot het hof de inkomensschade met inbegrip van de pensioenschade schattenderwijs op een bedrag van € 120.000,- bruto. 4.12.1. Het hof komt daarmee toe aan de vraag of [geïntimeerde] dit schadebedrag geheel moet vergoeden. Daarbij is van belang in welke mate de beëindiging van de dienstbetrekking aan [geïntimeerde] verweten moet worden. Verder is het bijzondere karakter van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW van belang, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen. 4.12.2. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op het functioneren van [appellant] geen kritiek had. Vast staat dat de oorzaak van het ontslag geheel aan de zijde van [geïntimeerde] gelegen is en daarmee in haar risicosfeer. Verder acht het hof onder verwijzing naar hetgeen naar aanleiding van de grieven I tot en met IV is overwogen, van belang dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever heeft gedragen door de arbeidsovereenkomst met [appellant] in de gegeven omstandigheden te beëindigen zonder zich voldoende in te spannen om [appellant] op enigerlei wijze voor de onderneming te behouden dan wel een voorziening te treffen teneinde de gevolgen van het ontslag ook maar enigszins te compenseren. Het hof ziet al met al geen aanleiding om een deel van de door het ontslag geleden schade voor rekening van [appellant] zelf te laten. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] voornoemd bedrag van € 120.000,-- geheel aan [appellant] moet vergoeden. 4.12.3. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet in staat was en niet in staat is om enige vergoeding te betalen. Het hof acht dat verweer onvoldoende onderbouwd in het licht van hetgeen over de bedrijfseconomische situatie van [geïntimeerde] naar voren gekomen is. Conclusie en verdere afdoening 4.13.1. Het voorgaande voert tot de conclusie dat het beroepen vonnis geheel vernietigd moet worden. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding van € 120.000,-- te betalen. 4.13.2. Gelet op deze uitkomst is [geïntimeerde] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente zoals gevorderd. 4.13.3. Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 5De uitspraak Het hof: vernietigt het door de rechtbank Maastricht, Sector Kanton, Locatie Sittard-Geleen, tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2012 en, opnieuw rechtdoende:  verklaart voor recht dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;  veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een schadevergoeding van € 120.000,-- te betalen;  veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 426,- aan vast recht en op € 1.250,-- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over deze drie bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 90,64 aan dagvaardingskosten, € 1.503,-- aan vast recht en op € 3.948,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze drie bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest; verklaart dit arrest, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.