GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.074.202/01 arrest van 28 januari 2014 in de zaak van Stichting ABAB, gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch, tegen 1 [X.] Schoenen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
(7)september 2004 te [vestigingsplaats 6] om advies vroegen, recht op een advies waarin de zorg van een goed opdrachtnemer tot uitdrukking moest komen; het advies van [contactpersoon ABAB] voldeed hieraan niet; diens reactie was erg bondig; [contactpersoon ABAB] had – in verband met het uitgangspunt dat [contactpersoon ABAB] moest handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur accountancy - rekening dienen te houden met partijdigheid van [jurist ABAB juristen], ook al was deze ook werkzaam bij ABAB, had [directeur X.] kritisch moeten bevragen en had moeten aandringen op een concretisering en schriftelijke vastlegging van de mededelingen tijdens genoemd gesprek door [jurist ABAB juristen] en/of [schoenwinkelier A.]; ABAB is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten met [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] (r.o. 5.32 tot en met 5.34); grief 8 in p.a. betreft deze overwegingen; m. het recht van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] op schadevergoeding wegens wanprestatie van ABAB stuit echter af op het onvoldoende bestaan van een oorzakelijk verband tussen die wanprestatie en de gestelde schade; er bestaat immers onvoldoende zekerheid dat, als [contactpersoon ABAB] het juiste advies – het niet uitleveren aan [schoenwinkelier A.] van de wintervoorraad schoenen – had gegeven, [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] dit advies hadden opgevolgd, waarbij geldt dat ABAB/[contactpersoon ABAB] niet de plicht had om hen ervan te weerhouden aan [schoenwinkelier A.] te leveren (r.o. 5.35 tot en met 5.38); met de grieven 8 en 9 in i.a. klagen [geïntimeerden] over dit oordeel van de rechtbank; n. de schade na de advisering in september 2004 kan niet voor rekening van ABAB worden gebracht (r.o.5.40). Met grief 10 in incidenteel appel klagen [geïntimeerden] hierover. o. Ten overvloede wordt opgemerkt dat: - als aan [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] het juiste advies – niet leveren aan [schoenwinkelier A.] - was gegeven, een belangrijk deel van de vordering was afgewezen vanwege, naar het hof begrijpt, zeer snelle economische veroudering van de niet aan [schoenwinkelier A.] geleverde schoenen; - nu [geïntimeerden] in december 2004 [schoenwinkelier A.] uit een faillissement hadden gered, wisten zij vanaf dat moment dat de in september 2004 genoemde financieringsbronnen illusoir waren geworden, zodat zij zelf het risico moesten dragen in verband met leveringen aan [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. na december 2004; - de betaling van € 11.000,-- in december 2004 is niet het gevolg van de onjuiste advisering of door [jurist ABAB juristen] voorgestelde juridisch onmogelijke constructie, zodat het gevorderde restant van dit bedrag wordt afgewezen (r.o. 5.41); de grief 11 in i.a. heeft hierop betrekking; p. nu noch de onjuiste advisering noch de voorgestelde constructie tot een verplichting voor ABAB tot schadevergoeding aan [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] kunnen leiden, worden de vorderingen van deze vennootschappen afgewezen (r.o. 5.42); met grief 12 in i.a. richten [geïntimeerden] zich hiertegen; De omvang van de schade als gevolg van het onjuiste voorstel van [jurist ABAB juristen] betreffende de “constructie” op en vanaf 21 oktober 2004 q. de door [jurist ABAB juristen] voorgestelde “juridisch onmogelijke constructies” zullen niet leiden tot toewijzing van vergoedingen voor onbetaald gebleven facturen; de schade moet veeleer gezocht worden in nodeloos gemaakte kosten in verband met de totstandkoming en het “gedoe” rond [schoenwinkelier A.] Schoenen [vestigingsplaats 10] B.V. en vanwege de latere problemen met de curator in het faillissement van [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. (pauliana) (r.o. 5.43; telkens tegen onderdelen van deze overwegingen richten zich grief 9 in p.a. en grief 13 in i.a.. 4.4.4. In het eindvonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank onder meer, samengevat, overwogen: r. het is onzeker wat er in de hypothetische situatie indien ABAB niet had geadviseerd omtrent de op te richten B.V. was gebeurd (r.o. 2.2); hiertegen richt zich grief 14 in i.a.; s. de vorderingen ad in totaal € 83.484,50 ter zake niet betaalde facturen van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] (leveringen aan [schoenwinkelier A.] [vestigingsplaats 10] B.V.) zullen worden afgewezen (r.o. 2.9 tot en met 2.11); grief 15 in i.a. heeft hierop betrekking; t. de vorderingen van [geïntimeerden] betreffende de buitengerechtelijke kosten, gederfde winst, advieskosten [contactpersoon ABAB] en notariskosten zullen tot bedragen van € 18.000,--, (in totaal) € 32.000,--, € 2.172,50 respectievelijk € 2.727,01 worden toegewezen (r.o. 2.14, 2.20, 2.27 en 2.30); met de grieven 10 tot en met 13 in p.a. klaagt ABAB over deze oordelen. 4.5. Het hof oordeelt als volgt. 4.5.1. Op zichzelf is juist dat, zoals [geïntimeerden] in de toelichting van grief 1 in incidenteel appel hebben aangevoerd, de kern van het geschil de vraag is of ABAB is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerden], althans onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Hoewel aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de door de rechtbank gekozen bewoordingen van haar overweging, dat [geïntimeerden] menen dat er gronden zijn om de nadelige gevolgen van het zakelijk debacle rond [schoenwinkelier A.] op ABAB af te wentelen, minder gelukkig zijn, neemt dit niet weg dat de rechtbank genoemde kernvraag van het geschil in al haar facetten uitvoerig heeft behandeld en beantwoord. Dit brengt mee dat, hoewel grief 1 in incidenteel appel niet geheel ongegrond is, deze niet tot vernietiging van het tussenvonnis van 11 maart 2009 kan leiden. 4.5.2. De overwegingen 5.2 tot en met 5.4 van het tussenvonnis, waartegen grief 2 in incidenteel appel zich richt, houden in de kern niet meer of anders in dan dat het doen en laten van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB], destijds accountant van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V., jegens [geïntimeerden] niet onrechtmatig is en niet tot aansprakelijkheid van ABAB als (toenmalige) werkgeefster van [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] kan leiden. In de toelichting van de grief bestrijden [geïntimeerden] deze overwegingen op zichzelf niet. Ook het hof kan zich daarin geheel vinden. [geïntimeerden] stellen in de toelichting op deze grief dat de rechtbank [jurist ABAB juristen] ten onrechte buiten de contractuele verhouding met [directeur X.] heeft gepositioneerd. Zij doelen daarmee kennelijk op r.o. 5.4, waarin onder meer wordt overwogen dat de grond van de eventuele aansprakelijkheid van ABAB voor fouten van [jurist ABAB juristen] behoort te liggen in de rechtstreekse wettelijke verantwoordelijkheid als werkgeefster voor fouten van de werknemer die die fout heeft begaan. Blijkens randnummer 34 van de memorie van grieven menen [geïntimeerden] dat [jurist ABAB juristen] een door [contactpersoon ABAB] ingeschakelde hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW is, zodat de gedragingen van [jurist ABAB juristen] dienen te worden toegerekend aan [contactpersoon ABAB] als medewerker van ABAB. [geïntimeerden] stellen dat [contactpersoon ABAB], door zijn kort na de bespreking op 7 september 2004 aan de heer [directeur X.] gedane mededeling dat de betrokkenheid van de jurist [jurist ABAB juristen] hem, [contactpersoon ABAB], vertrouwen gaf, [jurist ABAB juristen] alsnog onderdeel van de contractuele relatie tussen [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] enerzijds en ABAB anderzijds wordt. Dit betoog van [geïntimeerden] wordt verworpen, reeds omdat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat [contactpersoon ABAB], door als reactie op het verslag van [directeur X.] van de bespreking op 7 september 2004 (slechts) te melden dat op een jurist die bij ABAB werkt kan worden vertrouwd, de hulp van [jurist ABAB juristen] heeft gebruikt bij de uitvoering van zijn verbintenis om [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] te adviseren, een en ander als bedoeld in art. 6:76 BW. Ook kan het hof [geïntimeerden] niet volgen in hun stelling dat, nu binnen ABAB regel is dat de cijfers van andere cliënten niet ter beschikking worden gesteld, daaruit volgt dat beide vennootschappen van [directeur X.] volledig van het oordeel van [contactpersoon ABAB] afhankelijk waren. Zoals hierna zal worden overwogen, stonden [geïntimeerden] medio september voor de moeilijke bedrijfsbeslissing om de leveringen aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] al dan niet te hervatten, welke beslissing [directeur X.] snel en uitsluitend zelf kon en moest nemen, waarbij hij op dat moment nu eenmaal slechts kon beschikken over beperkte en gebrekkige informatie. Het hof is ten slotte van oordeel dat [geïntimeerden] ten onrechte betogen dat, door de met zijn brief van 21 oktober 2004 aangevangen werkzaamheden van [jurist ABAB juristen] in verband met de oprichting van een nieuwe b.v., [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] in een contractuele relatie met [jurist ABAB juristen] zijn komen te staan. Het enkele feit dat [contactpersoon ABAB] [jurist ABAB juristen] in oktober 2004 heeft verzocht om een (eerste) opzet te maken van een nieuwe b.v.-constructie is daarvoor onvoldoende, omdat alle betrokkenen bij dat verzoek zich op dat moment (nog steeds) realiseerden dat [contactpersoon ABAB] de belangen van de beide vennootschappen van [directeur X.] en [jurist ABAB juristen] die van beide [schoenwinkelier A.]-vennootschappen behartigde. Op grond van het voorgaande faalt grief 2 in incidenteel appel. 4.5.3. Grief 3 in incidenteel appel berust deels op een onjuist citeren van r.o. 5.5 van het tussenvonnis omdat, anders dan [geïntimeerden] in de toelichting stellen, de rechtbank niet heeft overwogen dat er geen contact was tussen [directeur X.] en [zelfstandig consultant], maar dat geen sprake was van een contract tussen [geïntimeerden] en [zelfstandig consultant]. Omdat [geïntimeerden] noch dit laatste, noch de vaststelling door de rechtbank hebben bestreden, dat [zelfstandig consultant] – de rechtbank vermeldt kennelijk bij vergissing een aantal malen de naam “[naam]” - niet in dienst van ABAB was, dat hij als zelfstandige in opdracht van [schoenwinkelier A.] en/of van [schoenwinkelier A.] opereerde en dat hij geen partij in dit geding is, valt niet in te zien op grond waarvan de gedragingen van [zelfstandig consultant] aan ABAB kunnen worden toegerekend. Nu bij de bespreking van grief 2 in incidenteel appel is vastgesteld dat [jurist ABAB juristen] geen hulppersoon van [contactpersoon ABAB] was, volgt daaruit dat de door [jurist ABAB juristen] ingeschakelde [zelfstandig consultant] die positie evenmin had. Ook grief 3 in incidenteel appel is dus tevergeefs voorgesteld. 4.5.4. Datzelfde lot treft grief 4 in incidenteel appel. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2.] [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] vertegenwoordigde en hun belangen in Nederland behartigde, brengt niet van rechtswege mee dat beide Italiaanse vennootschappen contractspartners van ABAB/[contactpersoon ABAB] zijn geworden. Het hof roept in dit verband in herinnering dat de (duur)overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 2.]/[geïntimeerde 1.] en ABAB/[contactpersoon ABAB] inhield het verzorgen van jaarstukken, het doen van belastingaangiftes en het geven van advies bij het nemen van belangrijke bedrijfsbeslissingen. Een en ander laat onverlet, dat [contactpersoon ABAB] bij zijn werkzaamheden voor de vennootschappen van [directeur X.] in 2004 in verband met de perikelen rond hun debiteuren (de beide bedrijven van [schoenwinkelier A.]) wist dat [directeur X.] de Italiaanse vennootschappen vertegenwoordigde en dat ook deze er belang bij hadden dat [contactpersoon ABAB] die werkzaamheden op een behoorlijke en zorgvuldige wijze zou verrichten. Wanneer mocht komen vast te staan dat [contactpersoon ABAB] onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, impliceert dat mogelijk tevens dat ABAB/[contactpersoon ABAB] jegens die vennootschappen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. 4.5.5.1. Thans zal het hof eerst onderzoeken of en in hoeverre [contactpersoon ABAB] en [jurist ABAB juristen], beiden destijds in dienst van ABAB, in de periode medio 2004 tot en met de eerste maanden van 2005 ten opzichte van [geïntimeerden] zodanig verwijtbaar onjuist hebben gehandeld of nagelaten, dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming respectievelijk – via art. 6:170 BW – een onrechtmatige daad van ABAB jegens [geïntimeerden] dan wel een of meer van hen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [contactpersoon ABAB] (en daarmee van diens werkgever ABAB) geldt als norm dat [contactpersoon ABAB] diende te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht. Dit moet worden beoordeeld in het licht van de inhoud van de in 2004 reeds zeer geruime tijd lopende overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.] enerzijds en ABAB anderzijds, te weten onder meer het (door [contactpersoon ABAB]) verzorgen van de jaarrekeningen en de fiscale aangiftes van deze opdrachtgevers en het hun op ad hoc basis adviseren bij belangrijke beslissingen – alsmede in het licht van de aan [contactpersoon ABAB] bekende omstandigheid dat [jurist ABAB juristen], hoewel evenals [contactpersoon ABAB] in dienst van ABAB, in opdracht handelde van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. - welke opdrachtgevers andere, tegengestelde belangen hadden dan genoemde opdrachtgevers van [contactpersoon ABAB] – en in zoverre “partijdig” was of kon zijn. Of sprake is van een “fout”, ofwel een toerekenbare onrechtmatige daad, van een werknemer als bedoeld in art. 6:170 BW, hangt af van de vraag of en zo ja in welke mate een werknemer – in casu [jurist ABAB juristen] en [contactpersoon ABAB] - verwijtbaar onzorgvuldig jegens derden/niet opdrachtgevers heeft gehandeld. Bij [jurist ABAB juristen] moet zijn handelen daarbij ook in het licht worden gezien van de hem bekende omstandigheid dat hij namens zijn cliënten [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. optrad jegens [geïntimeerde 2.] en [geïntimeerde 1.], cliënten van zijn collega-werknemer [contactpersoon ABAB], van wie [geïntimeerde 2.] mede de handelsbelangen van derden – [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] - behartigde, waarbij de opdrachtgevers van [contactpersoon ABAB] en die van [jurist ABAB juristen] tegengestelde belangen hadden. Bij [contactpersoon ABAB] moet worden onderzocht of – indien komt vast te staan dat hij onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld – hij ook verwijtbaar onzorgvuldig jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] heeft gehandeld, aangezien hij wist dat [directeur X.] deze vennootschappen vertegenwoordigde (zie r.o. 4.5.4). Gelet op deze norm in verband met de vraag of sprake is van een “fout” van een werknemer als bedoeld in art. 6:170 BW, welke norm op onderdelen afwijkt van hetgeen de rechtbank in r.o. 5.10 van het tussenvonnis heeft overwogen, is grief 1 in principaal appel in zoverre gegrond. Dit kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen leiden. 4.5.5.2. In tijdsvolgorde wordt achtereenvolgens, met inachtneming van de hiervoor weergegeven normen, het optreden van [jurist ABAB juristen] en van [contactpersoon ABAB] beoordeeld, te weten: A. het optreden van [jurist ABAB juristen] (samen met [zelfstandig consultant]) namens [schoenwinkelier A.] tijdens of in verband met de bespreking met vertegenwoordigers van de op dat moment grootste crediteuren van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] op het ABAB kantoor te [vestigingsplaats 6] op of omstreeks 7 september 2004 (zie r.o. 4.1.13); B. het handelen van [contactpersoon ABAB] tijdens of in verband met het (advies)contact met [directeur X.] kort na en naar aanleiding van de onder A bedoelde bespreking; C. het handelen van [jurist ABAB juristen] in de vorm van zijn in r.o. 4.1.15 weergegeven brief van 21 oktober 2004 en gedurende de periode na die datum, alles met betrekking tot de nieuw op te richten b.v. 4.5.6.1. Ad A Met betrekking tot de bespreking van 7 september 2004 is niet gebleken van het bestaan van enig schriftelijk document. Mitsdien kan een beoordeling van hetgeen daarbij is voorgevallen slechts plaatsvinden aan de hand van verklaringen van tijdens de voorlopige getuigenverhoren gehoorde getuigen voor zover dezen direct of indirect bij deze bespreking waren betrokken. De volgende getuigen hebben het navolgende in verband met meergenoemde bespreking verklaard: [directeur X.] ([directeur X.]): “(…) [zelfstandig consultant] zei “meerdere van dit soort zaken te doen”.(Hij) zat erbij als medeadviseur van [schoenwinkelier A.] naast mr. [jurist ABAB juristen] dus dat wekte vertrouwen. [zelfstandig consultant] deed het woord. Hij en [jurist ABAB juristen] hadden de zaak doorgelicht en er was geen reden voor paniek en de omzetten waren tot dat moment goed. Als wij drieën zouden leveren dan zou er gegarandeerd worden betaald binnen 90 dagen. [schoenwinkelier A.] zou privé alles te gelden maken wat hij had (kunst, motor) en in de zaak inbrengen. Hij stond min of meer onder curatele, want voor alle uitgaven boven de € 500,- had hij toestemming nodig van [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen]. Beide heren zagen mogelijkheden voor [schoenwinkelier A.] om uit de problemen te komen. Er was al gesproken met de bank en er waren goede vooruitzichten voor kredietverhoging. Wat de crediteurenpositie betreft: wij drieën waren de grootste schuldeisers. Ik vroeg toen naar de belastingschuld van € 80.000,- die niet werd genoemd maar waarvan ik via mijn accountant op de hoogte was sinds juli 2004. Daarop werd geantwoord dat er weliswaar belastingschulden waren maar dat de belastingdienst grote fouten had gemaakt, dat er zeker de helft af zou gaan, dat pa [schoenwinkelier A.] borg zou staan en dat de restantschuld in 10 jaar zou kunnen worden afgelost.” [echtgenote directeur X.] (mevrouw [echtgenote directeur X.]): “(…) ([zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen]) waren samen adviseur van [schoenwinkelier A.] en hadden de zaak doorgelicht. Ze waren tot de conclusie gekomen dat [schoenwinkelier A.] niet failliet hoefde te gaan dat hij goede omzetten draaide en zeer goede kansen had. (…) Ze hadden een gesprek met de bank gehad er zou een kredietverhoging komen. [schoenwinkelier A.] zou alles wat hij in privé had in liquiditeiten omzetten en inbrengen. De communicatie met [schoenwinkelier A.] zou alleen maar via hen mogen plaatsvinden, anders zou het niet rechtsgeldig zijn. Er was weliswaar een belastingschuld van 80.000,- EURO maar die zou worden gehalveerd en vader [schoenwinkelier A.] zou bijspringen. Wij wisten dat vader [schoenwinkelier A.] voor 140.000,- EURO borg stond en een pensioentje uit de zaak had dus wij gingen er van uit dat hij zijn zoon niet in de steek zou laten; er waren nauwelijks andere crediteuren dan wij drieën en er zou een nieuwe bv worden opgericht 'als vliegwiel'. Wij hebben gevraagd om papieren die het een en ander zouden bevestigen maar die werden ons geweigerd vanwege de privacy van [schoenwinkelier A.].” [eigenaar fabrikant 2.]: “(…) Tijdens de bijeenkomst bleek dat het doel er van was om ons als leveranciers gerust te stellen. Ons werd verteld dat er weliswaar een belastingsschuld was maar dat ze daar wel uit zouden komen; er was al een deal en we hoefden ons daarover geen zorgen te maken; de vader van [schoenwinkelier A.] stond garant; wij waren met zijn drieën de enige grote schuldeisers, de rest was verwaarloosbaar klein. Voor ons was het heel belangrijk te weten wie de crediteuren waren. Later is gebleken dat al die dingen niet waar waren, maar op dat moment was het hele verhaal zeer overtuigend en geruststellend. Het waren (…) mensen van een niveau dat van dien aard was dat je ze geloofde. Ook [schoenwinkelier A.] was van een zodanig niveau dat hij zich door adviseurs van hetzelfde hoge niveau liet bijstaan, kortom het waren verhalen waar wij op meenden te mogen vertrouwen. Aan het eind van het gesprek werd ons duidelijk gemaakt dat contacten met [schoenwinkelier A.] voortaan via de adviseurs zouden moeten verlopen. Dit alles heeft er toe geleid dat wij als leveranciers gerustgesteld waren en weer zijn gaan leveren.” [jurist ABAB juristen] ([jurist ABAB juristen]): “In september 2004 heeft [zelfstandig consultant] mij gevraagd of hij op het kantoor van ABAB een gesprek zou kunnen arrangeren. (…) (Een leverancier) vroeg ook nog wat er zou gebeuren als hij zou stoppen met leveren en ik heb toen geantwoord dat dan het licht uit zou gaan. Er werd ook gevraagd of het klopte dat [schoenwinkelier A.] voor betalingen van substantiële bedragen toestemming van [zelfstandig consultant] nodig had en dat heb ik beaam(d). Er werd ook nog gevraagd naar de omvang van de schuldeisers van [schoenwinkelier A.] maar daar wist ik niet van. (…). Ik hoorde toen dat [schoenwinkelier A.] geen schuld meer had aan [directeur X.]. [directeur X.] vroeg of [schoenwinkelier A.] belastingschulden had maar ik heb over de hoogte daarvan geen mededeling gedaan, wel dat er een substantiële belastingschuld was. Ik was niet bekend met de informatie die [schoenwinkelier A.] aan [directeur X.] had verstrekt.(…) Ik zou niet weten hoe [schoenwinkelier A.] erbij komt dat de belastingschuld € 80.000 zou bedragen. [zelfstandig consultant] heeft tijdens een gesprek waar ik bij was en waar ook [directeur X.] bij was gezegd dat men doende was regelingen te treffen met de belastingdienst. [zelfstandig consultant] heeft zich niet uitgelaten over bedragen en zeker niet over een mogelijke uitkomst, dat weet ik 200 % zeker. Een regeling met de belastingdienst zou afhangen van de opstelling van [schoenwinkelier A.] senior.” [directeur fabrikant 1.]: “(…)Wij wilden weten wat onze positie was. (…) [zelfstandig consultant] was de spreekbuis. Er is duidelijk aangegeven dat alles via [zelfstandig consultant] ging lopen. [jurist ABAB juristen] was degene die bij sprong als er juridische zaken in beeld kwamen. Ik was minder negatief gestemd na dit gesprek, (de betalingsmoraal was weliswaar slecht, afspraken werden niet nagekomen), maar een besluit over doorleveren aan [schoenwinkelier A.] werd na dit gesprek nog niet genomen. Er werden wel toezeggingen gedaan door [zelfstandig consultant] dat hij zorg zou dragen voor betalingen. Nieuwe bestellingen door [schoenwinkelier A.] zouden door [zelfstandig consultant] moeten worden gefiatteerd.” [zelfstandig consultant] ([zelfstandig consultant]): “(…)De leveranciers wilden (…) hun positie ten opzichte van [schoenwinkelier A.] bepalen. Ik werd enerzijds min of meer gehinderd door mijn geheimhoudingsplicht en anderzijds realiseerde ik me dat de leveranciers "slechts" concurrent crediteur waren. Maar ik heb in ieder geval aangegeven dat ik op dat moment nog te weinig informatie had om een oordeel te kunnen geven over de financiële positie van [schoenwinkelier A.]. Ik had overigens zelf geen behoefte om over de financiën van [schoenwinkelier A.] te praten maar ik wilde met name met de leveranciers praten over toekomstgerichte vragen. Over de financiën zou ik überhaupt niet hebben kunnen praten omdat ik daar eigenlijk helemaal niks van wist. Ik heb de leveranciers gezegd dat ik op me had genomen [schoenwinkelier A.] bij te staan en bezig was om met [schoenwinkelier A.] samen een oplossing te vinden voor diens betalingsproblemen. Ik heb niet gezegd of de indruk gewekt dat [schoenwinkelier A.] bij mij onder curatele stond. (…) (D)e leveranciers en [schoenwinkelier A.] hebben samen al een heel lang verleden en ze kennen elkaar van haver tot gort. (Z)ij wisten beter waar zij met [schoenwinkelier A.] aan toe waren dan ik. Ik wist op dat moment ook niet eens wat het totaal aan openstaande crediteuren van [schoenwinkelier A.] was. Uiteindelijk gingen de leveranciers weg in de hoop dat het met [schoenwinkelier A.] beter zou gaan.”. 4.5.6.2. Op grond van de hiervoor weergegeven verklaringen en de onder 4.1.9 tot en met 4.1.13 weergegeven feiten, ook in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof over het optreden van [jurist ABAB juristen] op en in de periode rond 7 september 2004 als volgt. Omdat [schoenwinkelier A.] zijn op 23 juli 2004 overeengekomen (betalings)verplichtingen jegens een aantal van zijn belangrijkste leveranciers niet (geheel) was nagekomen, werd hem de voor zijn bedrijven klaar staande herfst- en wintercollectie door [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] in augustus/september 2004 niet geleverd. [jurist ABAB juristen], die eerder in 2004 namens [schoenwinkelier A.] was gaan optreden in verband met het oplossen van problemen rond diens belastingschulden, schakelde op 31 augustus 2004 consultant [zelfstandig consultant] in om de dreigende impasse als gevolg van het niet leveren van de schoenencollectie te doorbreken. [zelfstandig consultant] wilde een bijeenkomst op het kantoor van ABAB met de voornaamste leveranciers van [schoenwinkelier A.] beleggen om de door hem inmiddels gesignaleerde mogelijkheden voor aanvullende financiële injecties in de bedrijven van [schoenwinkelier A.] – zoals een extra bankkrediet, opbrengsten van nog te realiseren verkoop van privé activa, inbreng krachtens een borgstelling van de vader van [schoenwinkelier A.] - toe te lichten in een poging de leveranciers te bewegen om de leveranties aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te hervatten. Hoewel niet voldoende is komen vast te staan dat [zelfstandig consultant], die pas een week tevoren door [jurist ABAB juristen] was ingeschakeld, tijdens de bespreking (geheel) op de hoogte was van de hoofdlijnen van de actuele financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.], moet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid dat [zelfstandig consultant] bij de andere aanwezigen de indruk heeft gewekt dat hij die situatie toen wel – in ieder geval globaal - kende. In ieder geval is niet gebleken dat [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] aan die aanwezigen hebben meegedeeld dat zij die situatie (nog) niet of (nog) onvoldoende kenden. Vast is komen te staan dat tijdens de bespreking in elk geval is meegedeeld dat er contacten met de bank van [schoenwinkelier A.] waren geweest over een verhoging van het bedrijfskrediet, maar niet dat die bank die verhoging onherroepelijk aan [schoenwinkelier A.] had toegezegd. Datzelfde geldt ten aanzien van de belastingschulden van [schoenwinkelier A.]: het bestaan daarvan is bij de bespreking aan de orde geweest, maar niet is komen vast te staan dat de (globale) hoogte van die schuld toen is genoemd en evenmin dat is meegedeeld dat op dat moment een (definitief) akkoord met de fiscus daarover was bereikt. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerden] de door hen gewenste concrete actuele financiële gegevens over de bedrijven van [schoenwinkelier A.] (anders dan van [schoenwinkelier A.] zelf) niet konden verkrijgen, omdat het [zelfstandig consultant], [jurist ABAB juristen] en [voormalig accountant-belastingadviseur ABAB] als de accountant van [schoenwinkelier A.] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. krachtens de opdrachtrelatie met (de bedrijven van) [schoenwinkelier A.] niet vrij stond om die informatie aan derden, onder wie [geïntimeerden] en [contactpersoon ABAB], te verstrekken. Aannemelijk is dat over de financiële toestand van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en de vooruitzichten (waaronder mogelijke financiële injecties) tijdens de bespreking hoofdzakelijk door [zelfstandig consultant] het woord is gevoerd, maar dit aspect is voor de eventuele aansprakelijkheid van ABAB niet van belang, nu bij de aanwezigen de stellige indruk is gewekt dat sprake was van een gezamenlijk optreden van [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] en nu niet is gebleken dat [jurist ABAB juristen] in enigerlei opzicht kennelijk en met zoveel woorden afstand van de mededelingen van [zelfstandig consultant] heeft genomen. 4.5.6.3. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het aan [jurist ABAB juristen] – een collega-werknemer van [contactpersoon ABAB] wiens cliënten duidelijk andere, tegengestelde belangen hadden dan de cliënten van [contactpersoon ABAB] – onder die omstandigheden niet zonder meer vrij stond om die cliënten van [contactpersoon ABAB] met “mooie verhalen” gunstig te stemmen om zaken met zijn ([jurist ABAB juristen]’) cliënten te doen. De jegens de cliënten van [contactpersoon ABAB] in acht te nemen zorgvuldigheid vereiste dat de gedane mededelingen niet feitelijk onjuist waren en dat die mededelingen evenmin in de toekomst te ondernemen acties of toekomstverwachtingen inhielden waarvan degene ([jurist ABAB juristen]) die die mededelingen deed, op dat moment reeds wist of kon weten dat die illusoir ofwel niet realistisch zouden blijken te zijn. Hoewel grief 7 in incidenteel appel in zoverre gegrond is, kan dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden, gelet op het navolgende. 4.5.6.4. Voor zover is meegedeeld dat ten tijde van de bespreking de omzetten van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] “goed” waren, geldt dat uit niets is gebleken dat die mededeling feitelijk onjuist was. Ook overigens heeft het hof in onvoldoende mate kunnen vaststellen dat door [zelfstandig consultant] en/of [jurist ABAB juristen] tijdens die bespreking mededelingen over de financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zijn gedaan waarvan [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] op dat moment wisten of behoorden te weten dat die mededelingen feitelijk onjuist waren. Zij hebben melding gemaakt van de verschillende mogelijkheden van financiële injecties in die bedrijven en een mogelijk op handen zijnd akkoord met de fiscus. Onvoldoende is gebleken dat de door [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] op 7 september 2004 gedane mededelingen op dat moment kennelijk “gebakken lucht” waren; het hof neemt die kwalificatie van de rechtbank dan ook niet over. In verband met het laatste moet overigens wel worden bedacht, dat voor de bij de bespreking aanwezigen duidelijk moet zijn geweest, ten eerste dat [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] als adviseurs van [schoenwinkelier A.] optraden en in ieder geval op de eerste plaats diens belangen behartigden, en ten tweede dat voor alle door [zelfstandig consultant] en [jurist ABAB juristen] besproken voorgenomen acties ter verbetering van de financiële toestand van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] de medewerking nodig zou zijn van derden (zoals fiscus, bank, de vader van [schoenwinkelier A.]) en van [schoenwinkelier A.] zelf. Nu immers [schoenwinkelier A.] juridisch niet onder curatele en diens vermogen evenmin onder meerderjarigenbewind stond, zou hij, indien hij niet zou meewerken aan het treffen van regelingen met bedoelde derden of aan een verkoop van zijn privé bezittingen, daartoe niet zonder meer gedwongen kunnen worden. Daaraan kan niet afdoen dat met [schoenwinkelier A.] was afgesproken dat hij betalingen/bestellingen met betrekking tot zijn bedrijven boven een bepaald bedrag niet kon doen zonder de instemming van [zelfstandig consultant]. 4.5.6.5. Afzonderlijke bespreking verdient nog de door [geïntimeerden] gestelde, door [zelfstandig consultant] gedane “gegarandeerde” betalingstoezegging “binnen 90 dagen”, zoals [directeur X.] als getuige heeft verklaard. Van alle overige zes over de bespreking van 7 september 2004 gehoorde getuigen verklaart alleen [directeur fabrikant 1.] dat [zelfstandig consultant] de toezegging deed dat hij zorg zou dragen voor betalingen; de andere vijf getuigen spreken in het geheel niet over dergelijke toezeggingen of verklaren zodanig dat daaruit moet worden opgemaakt dat van de gestelde toezeggingen geen sprake was. Bij deze stand van zaken acht het hof onvoldoende aangetoond dat [zelfstandig consultant] tijdens de bespreking namens [schoenwinkelier A.] een onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan of enige garantie heeft afgegeven dat de schoenleveranties zouden worden betaald. 4.5.6.6. Aan de bedrijfsjurist [jurist ABAB juristen] kan wellicht worden tegengeworpen dat het wenselijk was geweest dat hij de mededelingen van [zelfstandig consultant] aldus had aangevuld, dat hij de aanwezigen met enige nadruk had voorgehouden dat het op dat moment niet zeker was dat de voorgenomen acties ter verbetering van de financiële structuur van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] tot het beoogde resultaat zouden leiden. Het hof ziet hierin echter geen zodanig verwijt aan [jurist ABAB juristen], dat hier sprake is van een “fout” als bedoeld in art. 6:170 BW. Bij dit alles moet worden bedacht dat [directeur X.], blijkens het uittreksel uit het handelsregister (prod. 1 inl. dv.), sedert maart 1994 – ten tijde van de bespreking ruim tien jaar - bestuurder van [geïntimeerde 1.] en destijds een ervaren handelsondernemer, uit de mededelingen – die naar hun aard de nodige kenbare onzekerheden bevatten - van ([zelfstandig consultant]
- en)[jurist ABAB juristen] zoals die zijn komen vast te staan, ook in onderling verband bezien, in redelijkheid niet had kunnen concluderen dat die mededelingen aan [geïntimeerden] voldoende zekerheid boden dat de facturen van [geïntimeerden] in verband met de te leveren herfst- en wintercollecties daadwerkelijk (geheel) zouden worden voldaan. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat voor [directeur X.] na de tijdens de bespreking door [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] gedane mededelingen geen, in ieder geval onvoldoende reden was voor vertrouwen in [schoenwinkelier A.] als toekomstig debiteur en dat de schade van [directeur X.] niet het gevolg van die mededelingen, maar van de eigen bereidheid van [geïntimeerden] om op basis daarvan met de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zaken te (blijven) doen. 4.5.6.6. De grieven 5, 6 en 7 in incidenteel appel worden – voor zover grief 7 in r.o. 4.5.6.3 niet gegrond is bevonden - verworpen. 4.5.7.1. Ad B Over het handelen van [contactpersoon ABAB] kort na de op 7 september 2004 te [vestigingsplaats 6] gehouden bespreking hebben de volgende getuigen als volgt verklaard: [directeur X.] ([directeur X.]): “Ik heb (…) [contactpersoon ABAB] gebeld en hem verslag gedaan van dat gesprek. Ik heb hem gevraagd of het verantwoord was op basis van deze informatie verder met [schoenwinkelier A.] in zee te gaan. [contactpersoon ABAB] zei: je moet een jurist kunnen vertrouwen en zeker een jurist van mijn eigen kantoor. Hij zag dus geen bezwaren met het voortzetten met de relatie met [schoenwinkelier A.], mede omdat de informatie strookte met de informatie die wij eerder hadden gekregen. Door dit advies en gegeven de goede relatie die ik had met [schoenwinkelier A.] en in het verleden met [schoenwinkelier A.] sr. hebben wij toen besloten, het was medio september, de gereedstaande bestellingen ad € 120.000,- uit te leveren.” [echtgenote directeur X.] (mevrouw [echtgenote directeur X.]), die de reactie van [contactpersoon ABAB] op het verslag niet rechtstreeks maar via haar echtgenoot vernam, verklaart in grote lijnen hetzelfde als haar echtgenote, waarbij zij als argument om wel te leveren toevoegt dat hetgeen zij gehoord had klopte met de eerdere informatie die zij van [schoenwinkelier A.] had gekregen. [contactpersoon ABAB] ([contactpersoon ABAB]): “(…) [jurist ABAB juristen] had hem verteld dat hij en ene heer [zelfstandig consultant] [schoenwinkelier A.] behoorlijk in de tang hadden en dat [schoenwinkelier A.] voor belangrijke uitgaven toestemming van [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] nodig had. Hij zou allerlei privé zaken te gelden maken en dat klonk allemaal goed. Dat harde ingrijpen verbaasde mij maar het gaf mij vertrouwen, temeer omdat er een jurist van ABAB bij betrokken was. [directeur X.] vroeg mij of ik contact wilde opnemen met [jurist ABAB juristen]. Dat heb ik gedaan en dat heeft ertoe geleid dat op 18 oktober 2004 een gesprek plaatsvond bij ABAB [vestigingsplaats 6] tussen [zelfstandig consultant], [jurist ABAB juristen] en mij.(…)Ik heb de uitspraken van [jurist ABAB juristen] niet intern getoetst om dubbelwerk en dubbele kosten te voorkomen en omdat ik meen te mogen vertrouwen op mededelingen van een collega.” 4.5.7.2. Op grond van de vaststaande feiten en de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen, ook in onderling verband bezien, oordeelt het hof als volgt. Tijdens het telefoongesprek tussen [contactpersoon ABAB] en [directeur X.], waarin deze verslag deed van de bespreking op 7 september 2004 te [vestigingsplaats 6], hield de reactie van [contactpersoon ABAB] op dat verslag niet meer in dan diens opmerking dat men een bij ABAB werkzame jurist moet kunnen vertrouwen. [contactpersoon ABAB], die destijds reeds circa twintig jaar ten aanzien van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] de relatiebeheerder was en beide vennootschappen – vertegenwoordigd door [directeur X.] – adviseerde bij belangrijke (bedrijfs)beslissingen, had zich tijdens dat telefoongesprek moeten realiseren dat [directeur X.] voor een belangrijke, snel te nemen beslissing stond. Het ging immers om de vraag of [geïntimeerden] al dan niet hun reeds klaar staande schoenen met een totale factuurwaarde van ruim € 117.000,-- aan [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. zouden leveren. Daarbij was een – ook bij [contactpersoon ABAB] bekend verondersteld - gegeven dat die (mode)schoenen, wanneer deze niet uiterlijk in het vroege najaar bij detaillisten zouden zijn afgeleverd, zeer spoedig in economische zin zouden verouderen met een sterke daling van hun (verkoop)waarde als gevolg. Bovendien wist [contactpersoon ABAB] dat [jurist ABAB juristen], hoewel collega bij ABAB, bij de bespreking te [vestigingsplaats 6] (uitsluitend) in opdracht van [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. optrad en dus hun belangen behartigde, die tegengesteld waren aan die van [geïntimeerden]. [schoenwinkelier A.]/[Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. hadden in verband met de continuïteit van hun bedrijfsvoering immers juist belang bij snelle levering van de schoenen door [geïntimeerden], terwijl laatstgenoemden daarentegen belang hadden bij voldoende zekerheid dat die leveranties ook tijdig en geheel zouden worden betaald. In het licht van dit alles had het bepaald op de weg van [contactpersoon ABAB] gelegen om tijdens het telefoongesprek bij [directeur X.] dóór te vragen naar hetgeen tijdens de bijeenkomst te [vestigingsplaats 6] op 7 september 2004 was voorgevallen en gezegd, en, ook wanneer [directeur X.] daar zelf niet (expliciet) om had verzocht, onmiddellijk na het telefoongesprek contact op te nemen met [jurist ABAB juristen] voor een verificatie van tijdens die bespreking door [jurist ABAB juristen] en [zelfstandig consultant] gedane mededelingen over de financiële toestand en vooruitzichten van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en over de voorgenomen acties ter verbetering van die toestand, en voor een nadere toelichting en onderbouwing van die mededelingen, met verzoek aan [jurist ABAB juristen] om onverwijld die mededelingen, toelichting en onderbouwing schriftelijk vast te leggen. Vervolgens had [contactpersoon ABAB] een en ander prompt naar [directeur X.] moeten terugkoppelen. met hem moeten bespreken en hem een onderbouwd advies moeten geven over het al dan niet leveren van de schoenen van [geïntimeerden] aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.]. Door dit alles na te laten heeft [contactpersoon ABAB] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht. Dit leidt tot het oordeel dat ABAB als werkgever van [contactpersoon ABAB] jegens [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerde 2.] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Daarmee heeft [contactpersoon ABAB] in de gegeven omstandigheden tevens onzorgvuldig, dus onrechtmatig, gehandeld jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] aangezien hij zich er terdege van bewust moet zijn geweest dat ook zij belang hadden bij voldoende zekerheid dat hun – via [geïntimeerden] lopende – leveranties tijdig en geheel zouden worden betaald. 4.5.7.3. Vast staat dat de door [geïntimeerden] in september 2004 aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde herfst- en wintercollectie modeschoenen met een factuurwaarde van € 117.226,79 onbetaald zijn gebleven. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden], de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB weggedacht, een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op een beter resultaat zouden hebben gehad (zie in dit verband HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.ov. 3.5.3) , aldus, dat door het niet-leveren van die collectie schoenen aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] maar aan derden, dit voor [geïntimeerden] tot enige verkoopopbrengst had geleid, welke opbrengst vermoedelijk hoger zou zijn geweest naarmate [geïntimeerden] in staat zouden zijn geweest om de schoenen eerder in het najaar van 2004 aan derden te leveren. Anders gezegd: door de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB hebben zij aan [geïntimeerden] ten minste een reële kans op bedoeld beter resultaat ontnomen. Daarmee staat het condicio-sine-qua non-verband tussen die tekortkoming/dat nalaten en de door [geïntimeerden] verloren kans op een beter (bedrijfs)resultaat vast. Het hof acht dus, anders dan de rechtbank, een causaal verband aanwezig tussen de wanprestatie en de onrechtmatige daad van [contactpersoon ABAB]/ABAB en de door [geïntimeerden] verloren kans op een beter bedrijfsresultaat. 4.5.7.4. Bij het nader vaststellen van de omvang van de zo verloren kans en daarmee van de geleden schade is ten eerste de vraag of, indien [contactpersoon ABAB] tijdens en na het telefoongesprek met [jurist ABAB juristen] had gedaan wat hij ten onrechte heeft nagelaten, zulks had geleid tot een advies aan [directeur X.] om de herfst- en wintercollectie schoenen niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren, en ten tweede of [directeur X.] vervolgens dat advies zou hebben opgevolgd. Wat de eerste vraag betreft: Er bestaat onzekerheid over, of en zo ja in welke mate [jurist ABAB juristen], nadat [contactpersoon ABAB] met hem contact had opgenomen over de bespreking te [vestigingsplaats 6], aan [contactpersoon ABAB], ook in verband met de door [jurist ABAB juristen] jegens [schoenwinkelier A.] in acht te nemen vertrouwelijkheid, zodanige informatie over de (toekomstige) financiële situatie van de bedrijven van [schoenwinkelier A.] en over (het realiteitsgehalte van) de te ondernemen acties ter verbetering van die positie had kunnen en mogen verstrekken, dat dit had geleid tot een positief dan wel negatief advies aan [directeur X.]. Wat het antwoord op de tweede vraag betreft moet worden bedacht dat [directeur X.] destijds al geruime tijd zaken met (de bedrijven van) [schoenwinkelier A.] had gedaan, deze dus goed kende en hij jegens hem een zekere loyaliteit had ontwikkeld. Misschien nog wel belangrijker is, dat [geïntimeerden], door in september 2004 niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren, zouden zijn geconfronteerd met het (definitief) wegvallen van een belangrijk deel van hun (ook toekomstige) omzet. 4.5.7.5. Het hof schat op grond van bovenstaande de kans dat [contactpersoon ABAB] [directeur X.] zou hebben geadviseerd om de herfst- en wintercollectie niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] te leveren even groot in als de kans dat het advies zou luiden om dat wel te doen. Datzelfde geldt voor de kans dat [directeur X.] een in de vorige zin bedoeld advies van [contactpersoon ABAB] zou hebben opgevolgd. Dit betekent dat (50% van 50% ofwel) 25% van het hierna te noemen schadebedrag het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [contactpersoon ABAB]/ABAB jegens beide vennootschappen van de heer [directeur X.] respectievelijk van het onrechtmatig nalaten van [contactpersoon ABAB]/ABAB jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.]. 4.5.7.6. Dan resteert de vraag van welk schadebedrag moet worden uitgegaan. De verkoop-, tevens factuurwaarde van de door de bedrijven van [schoenwinkelier A.] bij [geïntimeerden] bestelde herfst- en wintercollectie 2004/2005 bedroeg € 117.226,79 (zie r.o. 4.1.14). Indien [geïntimeerden] die collectie niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] zouden hebben uitgeleverd, zouden zij hebben getracht om die collectie zo spoedig mogelijk aan andere detaillisten te verkopen. Die laatsten zouden evenwel, naar mag worden aangenomen, reeds (veel) eerder tijdig hun bestellingen voor het najaar en de winter 2004/2005 hebben geplaatst in een voor hun bedrijfsvoering optimale omvang. Dit betekent dat de vraag bij detaillisten naar de in september 2004 niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde collectie vanaf omstreeks eind september 2004 minder groot is dan in de periode waarin die collectie normaliter pleegt te worden besteld. Dit gegeven én het feit dat het hier gaat om modeschoenen maken dat de verkoopwaarde van betreffende collectie vanaf eind september 2004 niet onaanzienlijk in waarde zou zijn gedaald. Het hof stelt de verkoopwaarde van de niet aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde collectie ex aequo et bono vast op 70% van de factuurwaarde ad € 117.226,79. Het hof hanteert daarbij als aanknopingspunt het gegeven dat detaillisten in de schoenenbranche in de eerste uitverkoopfase niet zelden gemiddeld 30% korting op de oorspronkelijke prijs aan hun klanten geven. Dit zou betekenen dat de schade kan worden begroot op 0,7 x 0,5 x 0,5 x € 117.226,79 = € 20.514,70. Aan ieder van [geïntimeerden] zijn de volgende bedragen toewijsbaar: [geïntimeerde 2.] € 6.038,55 [geïntimeerde 1.] € 5.024,17 [geïntimeerde 4.] € 6.038,55 [geïntimeerde 3.] € 4.202,28, telkens, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen. 4.5.7.7. Het voorgaande brengt mee dat grief 8 in principaal appel faalt. De grieven 8, 9, 10 en 12 in incidenteel appel slagen ten dele in zoverre, dat de vordering van [geïntimeerden] met betrekking tot de door hen geleden schade als gevolg van de onzorgvuldige en onvoldoende advisering door [contactpersoon ABAB] in september 2004 tot een bedrag van € 20.514,70 toewijsbaar is. Grief 11 in incidenteel appel faalt in zoverre, dat, zoals hiervoor is overwogen, in verband met de snelle economische veroudering van de herfst- en wintercollectie , een aftrek op de gevorderde factuurbedragen wordt toegepast. Voor het overige richt deze grief zich tegen overwegingen ten overvloede, zodat [geïntimeerden] geen belang hebben bij verdere behandeling van deze grief. 4.5.8.1. Ad C Over het handelen van [jurist ABAB juristen] in verband met de op te richten nieuwe b.v. in de vorm van zijn brief van 21 oktober 2004, waarvan de inhoud hiervoor in r.o. 4.1.15 is weergegeven, en in de periode nadien, oordeelt het hof als volgt. 4.5.8.2. Vooropgesteld wordt dat in oktober 2004 de door [geïntimeerden] aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde herfst-en wintercollectie nog niet was betaald en dat toen naar een meer structurele oplossing is gezocht, niet alleen om die betalingen alsnog te realiseren, maar ook in een poging om [schoenwinkelier A.] als het afzetkanaal waarmee jarenlang een substantieel deel van de omzet van [geïntimeerden] werd behaald, in ieder geval ten dele, te behouden. In feite houdt het voorstel van [jurist ABAB juristen] in dat de heer [directeur X.] (via [geïntimeerde 1.]) – al dan niet samen met een of meer anderen, onder wie [schoenwinkelier A.] niet begrepen – het meerderheidsbelang in de nieuwe b.v. krijgt en dat alleen [directeur X.] de belangrijkste (management)beslissingen zal nemen, dus in feite bestuurder van die b.v. wordt; [schoenwinkelier A.] wordt bestuurder in zuiver formele zin en zal werkzaamheden van voornamelijk creatieve aard in de b.v. verrichten. Voor diens werk binnen de b.v. ontvangt [schoenwinkelier A.] een beloning, waarmee hij onder meer (geleidelijk) de schuld aan [geïntimeerden] wegens de aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde schoenen die – inmiddels - wèl aan consumenten waren verkocht, zal aflossen. Dat, zoals de rechtbank overweegt, [geïntimeerde 1.] als (mede)participante in de nieuwe b.v. aan “zichzelf” voorraden schoenen verkoopt en levert en deze aan “zichzelf” betaalt, mag dan strikt genomen juist zijn; bedacht moet echter worden dat die betalingen worden gedaan uit de opbrengst van de verkoop van de - óók in september 2004 aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] geleverde – schoenen aan de klanten van de winkel van de nieuwe b.v. te [vestigingsplaats 10]. Anders dan de rechtbank, acht het hof het toekennen van een beloning aan [schoenwinkelier A.] voor diens werkzaamheden niet zonder meer onverenigbaar met het geven van de bevoegdheid tot het nemen van de belangrijkste beleidsbeslissingen aan de heer [directeur X.]. 4.5.8.3. Nadat de heer [directeur X.] kennis had genomen van de in de brief van 21 oktober 2004 van [jurist ABAB juristen] vervatte “opzet van een structuur”, lag het vervolgens op zijn weg om als ervaren ondernemer, onder meer aan de hand van zijn ervaringen met de bedrijven en de persoon van [schoenwinkelier A.], te bezien of en zo ja op welke concrete wijze het verantwoord zou zijn om (het ondernemen
- in)een dergelijke nieuwe b.v. commercieel gestalte te geven. 4.5.8.4. [geïntimeerden] hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de rechten van andere crediteuren van de beide bedrijven van [schoenwinkelier A.] zonder meer worden miskend wanneer [geïntimeerden] de door henzelf onder eigendomsvoorbehoud aan die bedrijven geleverde schoenen daar zouden weghalen indien die bedrijven die leveringen niet betalen, waartoe [geïntimeerden] krachtens dat voorbehoud in beginsel gerechtigd waren en welk handelen dan ook niet zonder meer als paulianeus geldt. Niet is in dit verband gebleken dat [jurist ABAB juristen] jegens [geïntimeerden] over iets anders heeft gesproken dan over het terughalen bij een niet-betalende debiteur van aan deze onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen. Hetgeen de heer [directeur X.] als getuige heeft verklaard over een door [jurist ABAB juristen] aan [fabrikant 1.] beweerdelijk gedane toezegging tot verpanding van door haar aan [schoenwinkelier A.] geleverde goederen in de wetenschap dat die voorraden aan de bank verpand waren, heeft, wat er van die verklaring verder zij, geen betekenis voor de vraag of [jurist ABAB juristen] onrechtmatig heeft gehandeld, reeds omdat, als gezegd, degene die goederen onder eigendomsvoorraad heeft geleverd, in beginsel het recht heeft om die goederen bij zijn niet-betalende debiteur terug te halen, ongeacht of die voorraden (eerder) aan de bank van die debiteur waren verpand. Ook voor het overige is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [jurist ABAB juristen] op of na 21 oktober 2004 kennelijk een zodanige “fout” heeft gemaakt dat ABAB daarvoor op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden. Datzelfde geldt voor [contactpersoon ABAB]. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat ook aan [contactpersoon ABAB] een toerekenbaar verwijt kan worden gemaakt in verband met de kwestie rond de nieuwe b.v., maar zij hebben die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. 4.5.8.5. De grieven 2 tot en met 4 en 9 tot en met 13 in principaal appel slagen. Bij de behandeling van grief 5 in principaal appel heeft ABAB geen belang. Grief 13 in incidenteel appel faalt. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan behandeling van grief 15 in incidenteel appel. Datzelfde geldt ook voor de grieven 6 en 7 in principaal appel. Bij de behandeling van grief 14 in incidenteel appel hebben [geïntimeerden] geen afzonderlijk belang. 4.5.9. De conclusie uit het voorgaande is als volgt. ABAB is in verband met de advisering aan de heer [directeur X.] over levering van de herfst- en wintercollectie 2004/2005 aan de bedrijven van [schoenwinkelier A.] toerekenbaar tekort geschoten jegens [directeur X.] Schoenen B.V. en [geïntimeerde 2.] respectievelijk heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde 3.] en [geïntimeerde 4.] en is aansprakelijk voor de daardoor door [geïntimeerden] geleden schade. Een schadebedrag van in totaal € 20.514,69 is aan [geïntimeerden] toewijsbaar op de wijze als hierna in de beslissing te melden. Voor het overige kan ABAB noch wegens een toerekenbare tekortkoming, noch uit onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden voor de door [geïntimeerden] gestelde schade. in principaal hoger beroep: Grief 1 in principaal appel is ten dele gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden De grieven 2 tot en met 4, en 9 tot en met 13 slagen. Bij de behandeling van grief 5 heeft ABAB geen belang. Aan de behandeling van de grieven 6, 7 en 15 komt het hof niet toe. Grief 8 faalt. In incidenteel hoger beroep: Grief 1 is ten dele gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden De grieven 2 tot en met 7 – voor zover grief 7 niet gegrond is bevonden – , 13 worden verworpen. De grieven 8, 9 en 10 slagen; de grieven 10 en 12 slagen gedeeltelijk. Grief 11 faalt deels. Bij de behandeling van het overige deel van deze grief hebben [geïntimeerden] geen belang Bij de behandeling van de grieven 14 en 15 hebben [geïntimeerden] geen afzonderlijk belang. 4.5.10. Nu beide partijen ten aanzien van belangrijke onderwerpen van geschil deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep aldus worden gecompenseerd, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 4.5.11. Mede omwille van de leesbaarheid zullen beide vonnissen waarvan beroep in hun geheel worden vernietigd en zal opnieuw worden recht gedaan als hierna in de beslissing te melden. 5De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2009 en 12 mei 2010 waarvan beroep; opnieuw recht doende: veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 2.] te betalen een bedrag van € 5.256,70, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen; veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1.] te betalen een bedrag van € 5.024,17, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen; veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 4.] te betalen een bedrag van € 6.038,55, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen; veroordeelt ABAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 3.] te betalen een bedrag van € 4.202,28, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [schoenwinkelier A.] te [vestigingsplaats 8] en [Schoenenwinkel A. vestigingsplaats 9] B.V. betrekking hebbende facturen; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.