ECLI:NL:GHSHE:2014:1875

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 19 juni 2014 Zaaknummer: HV 200.139.914/01 Zaaknummer eerste aanleg: C04/122354/HA RK 13-44 in de zaak in hoger beroep van: [de man] , wonende te [woonplaats], Portugal, appellant, hierna te noemen: [appellant], procesadvocaat: mr. G.R.A.G. Goorts, behandelend advocaat: mr. P.J.L. Tacx, tegen [BM] International B.V. , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: BMI B.V., advocaat: mr. M.M. van den Boomen. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 oktober 2013 waarbij het verzoek van [appellant] om, kort gezegd, op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW de vereffening van Central Buyers B.V. te heropenen, werd afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 31 december 2013, heeft [appellant] verzocht, kort gezegd, voornoemde beschikking te vernietigen en zijn verzoek alsnog toe te wijzen. 2.2. BMI B.V. heeft een verweerschrift ingediend dat door de griffie van het hof op 19 maart 2014 werd ontvangen. 2.3. De mondelinge behandeling vond plaats op 21 mei 2014. Daarbij zijn gehoord: mr. Tacx, advocaat van [appellant]; mevrouw N.A.M. Donders-Dusink, allround administratief medewerkster bij BMI B.V.; mr. L.C.P.M. van Acker, kantoorgenoot van mr. Van den Boomen voornoemd, advocaat van BMI B.V. Mevrouw Donders-Dusink heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij door BMI B.V. is gemachtigd om namens BMI B.V. ter zitting in hoger beroep het woord te voeren. Dienaangaande heeft zij, desverzocht, ook een volmacht overgelegd. 2.3.1. [appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting in hoger beroep verschenen. 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 september 2013; de akte overlegging producties met bijlagen, ingediend door mr. Goorts op 5 mei 2014; het vonnis van de rechtbank Roermond van 19 oktober 2000, als bijlage 2 behorende bij het inleidende verzoekschrift, ingediend door mr. Goorts op 15 mei 2014; de ter zitting in hoger beroep door mr. Tacx overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen. 2.4.1. Bij aanvang van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Tacx het hof namens [appellant] verzocht voormelde akte overlegging producties met bijlagen als ter zitting in hoger beroep genomen te beschouwen. Het hof heeft daarmee ingestemd. 2.4.2. Bij aanvang van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Van Acker het hof namens BMI B.V. verzocht het faxbericht van mr. Tacx naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van de rechtbank van 22 april 2014 (bijlage 31 bij de akte overlegging producties van mr. Tacx) buiten beschouwing te laten. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft mr. Van Acker aangevoerd dat de reactietermijn die de rechtbank haar naar aanleiding van dit faxbericht heeft gegeven nog niet is verstreken. Derhalve staat nog geenszins vast, aldus mr. Van Acker, dat de rechtbank mr. Tacx in zijn bezwaren tegen de inhoud van genoemd proces-verbaal zoals weergegeven in zijn faxbericht zal volgen. 2.4.3. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling al beslist en medegedeeld op het verzoek van mr. Van Acker afwijzend te beslissen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat het faxbericht van mr. Tacx niet op voorhand geheel terzijde dient te worden gesteld zolang de rechtbank zich daarover – hangende de reactietermijn en in afwachting van de reactie van mr. Van Acker – nog niet heeft uitgesproken. Wel heeft het hof aangekondigd dat bij de beoordeling van dit faxbericht – voor zover voor de beoordeling in deze relevant – de kanttekening van mr. Van Acker zou worden betrokken. Het faxbericht heeft uiteindelijk geen rol vervuld bij de beoordeling. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de vijf grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 4De beoordeling 4.1. Bij dagvaarding van 26 september 2000 is [appellant] een kennelijk onredelijk ontslagprocedure begonnen tegen Central Buyers B.V. (hierna: Central Buyers) waarbij [appellant] een ontslagvergoeding van fl. 850.000,-- (€ 385.713,18) van Central Buyers heeft gevorderd. Bij tussenvonnis van 21 juni 2001 is door de rechtbank besloten de beslissing aan te houden totdat aangaande het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet van 2 september 1999 onherroepelijk is beslist. 4.2. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is Central Buyers ontbonden met ingang van 1 oktober 2007. 4.3. De advocaat van [appellant] heeft een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg in het geding gebracht, waarin met betrekking tot Central Buyers staat vermeld: “Op 02-10-2007 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 01-10-2007. Op 02-10-2007 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 01-10-2007. Laatstelijk stond ingeschreven: (…)” 4.4. Ten tijde van de ontbinding van Central Buyers was [BM] International Limited (hierna: BMI Ltd.) – een vennootschap naar het recht van Engeland en Wales – bestuurder en enig aandeelhouder van Central Buyers. Central Buyers is derhalve door een besluit van BMI Ltd. ontbonden. BMI Ltd. is vanaf 1 oktober 2007 bewaarder van boeken en bescheiden van Central Buyers. 4.5. Op 20 mei 2009 is in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen Central Buyers een vonnis gewezen waarbij Central Buyers door de rechtbank is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,-- bruto ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 26 september 2000 en tot betaling van proceskosten tot een bedrag van € 11.482,71. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. 4.6. In 2011 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen BMI Ltd. en BMI B.V. Bij deze fusie was BMI B.V. de verkrijgende rechtspersoon en BMI Ltd. de verdwijnende rechtspersoon. 4.7. [appellant] heeft in eerste aanleg verzocht de vereffening van Central Buyers ingevolge art. 2:23c lid 1 BW te heropenen en een advocaat als (onafhankelijke) vereffenaar te benoemen. 4.8. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer van BMI B.V., geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een (positief) saldo of van het bestaan van een bate, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde voor heropening van de vereffening, gesteld in artikel 2:23c lid 1 BW en het verzoek van [appellant] afgewezen. Daartegen keren zich de grieven. 4.9. Het hof overweegt het volgende. 4.9.1. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat voor toewijzing van het verzoek tot heropening van de vereffening voldoende is dat de gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen en dat de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan (HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132 en Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1999, 194). 4.9.2. Het hof is van oordeel – anders dan door BMI BV bepleit – dat uit de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW volgt dat (in dit geval) voldoende is dat [appellant] aannemelijk maakt dat hij een vordering op Central Buyers heeft. Hij hoeft daarnaast niet tevens aannemelijk te maken dat ook sprake is van een mogelijke bate. In lid 1 van genoemd artikel staat immers dat de rechtbank de vereffening kan heropenen “indien (…) nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of (onderstreping hof) van het bestaan van een bate blijkt.” 4.9.3. De vordering van [appellant] op Central Buyers uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 20 mei 2009 (zie hiervoor onder 3.5.) wordt door BMI B.V. erkend. Daarmee staat deze vordering vast. 4.9.4. Hoewel het hof van oordeel is dat [appellant] niet tevens hoeft aan te tonen dat sprake is van een bate, is heropening van de vereffening natuurlijk weinig zinvol als uiteindelijk van uitbetaling van een (deel van

1. de)schadevergoeding aan [appellant] geen sprake kan zijn, omdat Central Buyers geen baten heeft. Dit zou kunnen betekenen dat [appellant] geen belang heeft bij heropening van de vereffening. Deze overweging staat echter evenmin aan heropening in dit geval in de weg. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 4.9.5. Allereerst is niet – althans onvoldoende – gesteld of gebleken dat Central Buyers op het tijdstip van haar ontbinding, geen baten (activa) had. 4.9.6. Of Central Buyers op het tijdstip van haar ontbinding baten (activa) had, dient in de eerste plaats te blijken uit de slotbalans per de datum van ontbinding, dan wel uit de jaarstukken van het boekjaar waarin de ontbinding plaatsvond. Noch de slotbalans per 1 oktober 2007 – de datum van de ontbinding van Central Buyers – noch de jaarstukken 2007 – het boekjaar waarin de ontbinding van Central Buyers plaatsvond – zijn, zo al opgemaakt, – BMI B.V. moest het antwoord daarop ter zitting in hoger beroep desgevraagd schuldig blijven – in deze procedure overgelegd. 4.9.7. [appellant] heeft (als bijlage 16 bij het beroepschrift) overgelegd: - de balans na winstbestemming van Central Buyers per 31 december van de jaren 2000, 2001, 2005 en 2006; - de toelichting op de respectieve balansen; - de jaarrekeningen van Central Buyers van 2003 en 2004, een en ander zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De jaarrekeningen omvatten de balans na winstbestemming van Central Buyers per 31 december 2003 respectievelijk 31 december 2004. De jaarrekeningen vermelden dat er (in 2003 en 2004) geen winst- en verliesrekening van Central Buyers is. 4.9.8. Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt het volgende: i. het eigen vermogen van Central Buyers bedroeg per 31 december van het jaar 2004 € 32.437,--; 2005 € 67.804,--; 2006 € 67.620,--; per 31 december 2005 was sprake van een ‘winstverdeling vorig boekjaar’ – en derhalve van een winst in 2004 – van € 42.850,-- in 2005 werd een winst (‘resultaat boekjaar’) behaald van € 35.367,-- (gelijk aan de post ‘winstbestemming’ per 31 december 2006). 4.9.9. Hoe de (schijnbare) tegenstelling tussen de financiële gegevens ad
2. i)tot en met iii) enerzijds en de stelling van BMI B.V. dat Central Buyers structureel verliesgevend was, anderzijds, zich laat verklaren, is ter zitting in hoger beroep van de zijde van BMI B.V. desgevraagd onopgehelderd gebleven. 4.9.10. Op grond van de balans na winstbestemming per 31 december 2006 kan worden geconcludeerd dat er in ieder geval op 31 december 2006 nog baten waren bij Central Buyers. Waaraan dit batig saldo naderhand is besteed – uitgaande van de juistheid van de stelling van BMI B.V. dat ten tijde van de liquidatie van (de onderneming gedreven door) Central Buyers geen baten (activa) aanwezig waren – is – ook na navraag bij BMI B.V. ter zitting in hoger beroep – volstrekt onduidelijk. 4.9.11. Het is voorts onaannemelijk dat de schulden de baten van Central Buyers op het moment van haar ontbinding overtroffen, omdat het alsdan voor de hand had gelegen, mede in het licht van de nog - sinds 2000 - lopende kennelijk onredelijk ontslagprocedure, dat aangifte tot Central Buyers’ faillietverklaring was gedaan op de voet van artikel 2:23a lid 4 BW, hetgeen niet is geschied om redenen die – ook ter zitting in hoger beroep – van de zijde van BMI B.V. onopgehelderd zijn gebleven. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat uit de statuten van Central Buyers (bijlage 2 bij productie 28 bij de akte overlegging producties van 21 mei 2014 zijdens [appellant]) blijkt dat ingevolge artikel 14 lid 4 de liquidatie (= vereffening als bedoeld in artikel 2:23a BW) van de vennootschap geschiedt door het bestuur, tenzij de algemene vergadering anders bepaalt. Uit bijlage 3 bij genoemde productie (het besluit van 12 september 2007) blijkt niet dat de algemene vergadering anders heeft bepaald, zodat op het bestuur (“de directie”) de taak van vereffenaar kwam te rusten en dus ook de verplichting uit hoofde van artikel 2:23a lid 4 BW. 4.9.12. Het hof is dan ook (marginaal toetsend, zie hiervoor onder 3.9.1.) van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er op het moment van ontbinding van Central Buyers op 1 oktober 2007 sprake was van enige bate. 4.9.13. Ten slotte kan de vereffening worden heropend, zo blijkt uit de toelichting op artikel 2:23c BW, indien het herleven van de rechtspersoon noodzakelijk is voor het verrichten van een (rechts)handeling door deze rechtspersoon. 4.9.14. Via heropening van de vereffening van Central Buyers wenst [appellant] afgifte te bewerkstelligen van zijn (originele) pensioen- c.q. levensverzekeringspolis, benodigd om zijn pensioenaanspraken op 1 februari 2015 te kunnen verzilveren, aldus [appellant]. 4.9.15. Hoewel door BMI B.V. aldus is gesteld, is geenszins komen vast te staan dat de verzekeraar (Legal & General Nederland Levensverzekering Maatschappij N.V., hierna: Legal & General) bereid zal zijn ook zonder de originele pensioen- c.q. levensverzekeringspolis van [appellant] tot uitkering van diens pensioenaanspraken over te gaan. 4.9.16. Daarbij komt dat namens BMI B.V. ter zitting in hoger beroep zelf de vraag is opgeworpen of Legal & General tot uitkering aan [appellant] zal willen overgaan nu Central Buyers niet meer bestaat. 4.10. Het hof stelt dan ook vast dat uit al het voorgaande genoegzaam blijkt van de noodzaak de vereffening te heropenen. Het hof zal de vereffening dan ook heropenen. 4.11. Gezien de regeling als vervat in artikel 2:23a lid 3 BW zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank teneinde de vereffenaar te benoemen en zo nodig tevens een rechter-commissaris aan te wijzen. 4.12. Ter zake het door [appellant] gewenste bevel om aan de vereffenaar inzage van de boeken en bescheiden van Central Buyers e.d. te verstrekken, met bepaling van een dwangsom, heeft BMI BV zich niet verweerd. Het hof verwacht dat de rechtbank ter zake eveneens een beslissing zal nemen. 4.13. Gezien het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van [appellant] tot heropening van de vereffening van Central Buyers alsnog toewijzen. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank teneinde een vereffenaar aan te wijzen en – zo nodig – een rechter-commissaris aan te wijzen als bedoeld in artikel 2:23a lid 3 BW en te beslissen ter zake het verzoek III van [appellant]. 4.14. BMI B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Nu een verzoek tot heropening van de vereffening naar zijn aard van onbepaalde waarde is, hanteert het hof voor de bepaling van proceskosten in beide instanties tarief II. 5De beslissing Het hof: vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 oktober 2013; en opnieuw rechtdoende: heropent de vereffening van het vermogen van Central Buyers B.V., laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats]; verwijst de zaak naar de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond voor benoeming van een vereffenaar en beslissing op verzoek III van [appellant]; veroordeelt BMI B.V. in de proceskosten, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg worden begroot op € 75,-- aan verschotten en € 904,= (tarief II, 2 punten) aan salaris advocaat en in hoger beroep worden begroot op € 299,-- aan verschotten en op € 1788,-- (tarief II 2 punten) aan salaris advocaat. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, L.Th.L.G. Pellis en J.F.M. Pols en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2014.