ECLI:NL:GHSHE:2014:5176

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.128.210/01 arrest van 9 december 2014 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert, tegen [geïntimeerde], h.o.d.n. [handelsnaam], wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Breda van 9 januari 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 712368 CV EXPL 12-2604) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de tussenvonnissen van 9 mei 2012 en 8 augustus 2012. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met één productie; - de memorie van antwoord met vier producties. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. De feiten In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende door de kantonrechter in het vonnis van 8 augustus 2012 vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten zijn voor zover nodig door het hof aangevuld en komen op het volgende neer. - [appellant], geboren op [datum] 1989, is op 1 februari 2010 voor bepaalde tijd, te weten één jaar, bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van automonteur voor de duur van 40 uur per week, waarvan 8 scholingsuren (leer-werkovereenkomst). Op grond van artikel 8, lid 1 van de arbeidsovereenkomst had [appellant] aanspraak op 25 verlofdagen per jaar. De arbeidsovereenkomst is vervolgens met één jaar verlengd tot en met 31 januari 2012. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2012 niet zou worden verlengd. Het laatst verdiende loon bedraagt € 1.450,= bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de overeenkomst is de CAO Motorvoertuigen en Tweewielerbedrijf van toepassing. - Op 27 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen. - [geïntimeerde] heeft bij brief van dezelfde datum aan [appellant] - voor zover hier relevant - bericht: “Middels dit schrijven laten wij u weten dat wij u op staande voet ontslaan. De belangrijkste reden voor dit ontslag is de onhoudbare arbeidssituatie die vandaag op ons bedrijf is ontstaan. Tijdens het gesprek dat hedenochtend plaatsvond op ons kantoor, was u ineens niet meer voor rede vatbaar en heeft [u, hof] vervolgens de nodige vernielingen aangebracht aan de kantoorruimte. U heeft onder andere het koffieapparaat en ander serviesgoed op de grond gegooid. Vervolgens wilde u het tot een handgemeen laten komen, waarbij ik u de deur gewezen heb. Gezien de redenen die wij hierboven hebben aangevoerd, is er op dit moment een situatie ontstaan die dusdanig ernstig is dat een verdere samenwerking met u per direct onmogelijk is gemaakt. Wij zijn daarom genoodzaakt om u op staande voet te ontslaan.” - [appellant] heeft bij brief van 27 oktober 2011 de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. - [appellant] heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd, waarbij [geïntimeerde] in reconventie betaling van de gefixeerde schadevergoeding heeft gevorderd. Beide vorderingen zijn door de kantonrechter te Breda bij vonnis van 15 december 2011 (met kenmerk 691670 VV EXPL 11-149) afgewezen. 3.2. Het geschil in eerste aanleg [appellant] heeft - kort gezegd - bij inleidende dagvaarding, naast een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is, betaling gevorderd van: - het loon over de periode 1 november 2011 tot 1 februari 2012 van totaal € 4.350,= bruto, - het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2012 tot 1 februari 2012 van € 928,= bruto; - de opgebouwde, niet genoten vakantiedagen; - de wettelijke verhoging over het gevorderde loon en vakantiegeld; - de buitengerechtelijke incassokosten van € 450,= exclusief btw; - de wettelijke rente over alle voormelde posten; - de proceskosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie op de voet van artikel 7: 677 lid 3 en 4 BW betaling gevorderd van de gefixeerde schadevergoeding van € 1.450,= en de proceskosten. Bij vonnis van 8 augustus heeft de kantonrechter overwogen dat niet in geschil is dat het gehele incident op 27 oktober 2011 aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in conventie opgedragen om de dringende reden voor het ontslag te bewijzen, te weten dat [appellant] op 27 oktober 2011: a.- heeft geprobeerd goederen van [geïntimeerde] te vernielen en/of b.- [geïntimeerde] in het gezicht heeft geslagen of heeft geprobeerd te slaan en/of c.- [geïntimeerde] heeft bedreigd. De beoordeling in reconventie werd aangehouden. Nadat [geïntimeerde] zeven getuigen had doen horen, te weten zichzelf, zijn echtgenote, [echtgenote geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], en [appellant] had afgezien van contra-enquête, heeft de kantonrechter bij vonnis van 9 januari 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs sub a. en b. De kantonrechter achtte het bewijs sub c. niet geleverd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het enkel vernielen van goederen geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, maar het (daarnaast) slaan van [geïntimeerde] in het gezicht wel. De vordering in conventie werd voor wat betreft de verklaring voor recht en de doorbetaling van het loon afgewezen. De vordering tot betaling van het vakantiegeld werd toegewezen over de periode van 1 juni 2011 tot en met 27 oktober 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2011. De gevorderde betaling van de niet-genoten vakantiedagen werd als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De gevorderde betaling van buitengerechtelijke incassokosten werd eveneens afgewezen, omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft betwist dat de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer omvatten dan verrichtingen ter instructie van de zaak. [appellant] werd veroordeeld in de proceskosten in conventie. De vordering in reconventie werd toegewezen. De proceskosten in reconventie werden wegens de nauwe verbondenheid met de conventie gecompenseerd. 3.3. De grieven I t/m III en V [appellant] stelt in deze grieven dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in het bewijs sub a. en b. is geslaagd. In dat kader heeft Van der [appellant] op de laatste pagina van de memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Het hof kan dat bewijsaanbod, gelet op de (toelichting

1. op)voormelde grieven, niet anders begrijpen, dan dat [appellant], die in eerste aanleg heeft afgezien van contra-enquête, alsnog tegenbewijs aanbiedt. [appellant] kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, hoewel hij in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Het hoger beroep kan immers mede dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen (HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991). Indien een partij in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen heeft doen horen, kan van hem niet verlangd worden dat hij zijn bewijsaanbod specificeert (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245). In afwachting van het te leveren tegenbewijs houdt het hof elke verdere beslissing over de grieven I t/m III en V aan. 3.4. Grief IV In deze grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering betreffende de betaling van de niet-genoten vakantiedagen omdat [appellant] niet had voldaan aan zijn stelplicht. [appellant] heeft bij memorie van grieven een commentaar overgelegd op het overzicht dat hij inmiddels van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Laatstgenoemd overzicht is door [geïntimeerde] overgelegd bij memorie van antwoord. Het hof zal dit overzicht meenemen in de beoordeling, nu [appellant] hier ook over beschikt en er zijn commentaar op heeft gebaseerd. Volgens [appellant] is er niet een tekort van 49 vakantie-uren, zoals uit het overzicht van [geïntimeerde] volgt, maar van een tegoed van 23,5 vakantie-uren. In het navolgende zal het hof het verschil bespreken aan de hand van het overzicht van [geïntimeerde], het overgelegde commentaar van [appellant] en de stellingen van partijen. 2010: - Het verschil zit ten eerste in de rijlessen, waarvoor [geïntimeerde] 10 x 2 uur heeft afgeboekt. Volgens [appellant] had hij altijd rijles om 17.00 uur na werktijd. [geïntimeerde] heeft dit betwist. [geïntimeerde] zou moeten bewijzen dat [appellant] de rijlessen onder werktijd heeft genoten. [geïntimeerde] zal echter niet tot dat bewijs worden toegelaten, aangezien hij daar geen belang bij heeft, zie het saldo 2011 (laatste gedachtestreepje bij 2011), waaruit volgt dat [appellant] geen tegoed aan vakantie-uren heeft, ook zou rekening worden gehouden met voormelde 20 uur. Het hof gaat - dus - in het navolgende uit van de onjuistheid van de afboeking van 20 uur. - Verder zit het verschil in de reparatie van een auto van ene [X.] (1,5 uur). Betwist is de stelling van [appellant] dat dat een klant van [geïntimeerde] is. Onduidelijk is echter waarom [appellant] voor het uitvoeren van de reparatie vakantie-uren zou moeten inleveren, temeer nu daarover kennelijk niets is afgesproken. Het hof gaat uit van de onjuistheid van de afboeking van 1,5 uur. - Het saldo 2010 bedraagt dan tegoed 184 - genoten 159,5 (181 overzicht [geïntimeerde] - 21,5) = 24,5 uren. 2011: - Het verschil is in de eerste plaats een vrije dag op 12 april (8 uur), een vrije middag op 25 mei (4 uur), een vrije dag op 21 juni (8 uur), een vrije dag op 23 juli (8 uur) en een vrije dag op 21 oktober (8 uur) op het overzicht van [geïntimeerde]. Hierover heeft [appellant] noch in zijn commentaar, noch in de toelichting op zijn grief iets opgemerkt. Het hof is van oordeel dat de vrije dag op 23 juli niet juist kan zijn, omdat [appellant] vanaf 18 juli vakantie had. Het hof zal daarom uitgaan van een juiste afboeking van 28 uur en een onjuiste afboeking van 8 uur. - In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] voor de vakantie van 30 mei tot en met 4 juni 40 uur afgeboekt, terwijl dat volgens [appellant] 32 uur moet zijn omdat 2 juni, Hemelvaartsdag, al een vrije dag was. Hemelvaartsdag viel in 2011 op 2 juni, heeft het hof aan de hand van de agenda geconstateerd, terwijl dat een erkende feestdag is. [geïntimeerde] heeft daartegen niets ingebracht. [geïntimeerde] heeft derhalve 8 uur teveel afgeboekt. - In de derde plaats is er verschil van mening over de dag waarop [appellant] na de zomervakantie weer aan het werk zou gaan. Volgens [appellant] is dat 5 augustus en volgens [geïntimeerde] 4 augustus. Hiervoor heeft [geïntimeerde] 4 uren afgeboekt. Op het overzicht van [geïntimeerde] staat ‘vakantie 18-07 t/m 5-08 120’ wat het hof logisch voorkomt omdat 5 augustus op een vrijdag viel en het gaat om 3 weken vakantie van 3 x 40 = 120 uren. Het hof gaat daarom uit van de onjuistheid van het afboeken door [geïntimeerde] van 4 uur op 4 augustus. - In de laatste plaats heeft [geïntimeerde] 3 uur afgeboekt op 13 oktober omdat [appellant] drie keer te laat op het werk was verschenen. [appellant] heeft betwist dat hij is gewaarschuwd, maar ook al is dat het geval, dan brengt dat nog niet mee dat [geïntimeerde] 3 uur in mindering mag brengen op het vakantie-urentegoed. Het hof gaat uit van de onjuistheid van bedoelde 3 uur. - Het saldo 2011 bedraagt 24,5 uur tegoed over 2010 + 167 uren over 2011 = tegoed 191,5. Hiervan wordt afgetrokken aan genoten uren 196 (219 overzicht [geïntimeerde] - 23) = 4,5 uren tekort. De conclusie is dat geen sprake kan zijn van uitbetaling van niet-genoten vakantie-uren zoals door [appellant] gevorderd. Grief IV treft derhalve geen doel. 3.5. Het hof stelt vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten. 3.6. Elke verdere beslissing wordt aangehouden. 4De uitspraak Het hof: laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in r.o. 3.3.; bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
2. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014. griffier rolraadsheer