ECLI:NL:GHSHE:2014:866

Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-002038-12 Uitspraak : 25 maart 2014 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 mei 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-820288-12 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedatum], zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd - het als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verblijven (feit 1) en handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden ten aanzien van feit 1 en een voorwaardelijke geldboete van € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen Namens verdachte is bepleit dat het hof verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging. Vonnis waarvan beroep Het hof is van oordeel dat het vonnis waarvan beroep zich leent voor bevestiging met aanvulling van de gronden waarop het berust. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De raadsvrouw heeft een beroep gedaan op het arrest Filev en Osmani van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ 19 september 2013, C-297/12), waaruit zou blijken dat op grond van Richtlijn 2008/115/EG (‘de Terugkeerrichtlijn’) een ongewenstverklaring van meer dan vijf jaar oud niet mag leiden tot een strafrechtelijke sanctie en daaraan de conclusie verbonden dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof is evenwel van oordeel dat het verweer, indien gegrond, de geldigheid van de ongewenstverklaring ten tijde van het ten laste gelegde en daarmee de bewezenverklaring zou raken, zodat het dit verweer in het kader van de bewijsvraag zal bespreken. Het hof overweegt als volgt. In het arrest waar de raadsvrouw een beroep op heeft gedaan heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie voor recht verklaard dat: ‘[a]rtikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 (…) aldus [moet] worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid’. De raadsvrouw heeft dit arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie aldus uitgelegd dat daaruit tevens volgt dat de maximale duur van vijf jaar reeds aanvangt op het moment van de als inreisverbod aan te merken ongewenstverklaring. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks niet zonder meer volgt uit het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, reeds omdat het daarin om een andere situatie ging dan in de onderhavige zaak. Immers in het arrest-Filev en Osmani ging het om vreemdelingen die het grondgebied van – in dat geval – Duitsland wel langer dan vijf jaar geleden hadden verlaten. Het hof ziet mede gelet op het voorgaande geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere rechtspraak, welk behelst dat een redelijke uitleg van de term ‘inreisverbod’ in de Terugkeerrichtlijn met zich brengt dat de termijn van (in beginsel) vijf jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten (Hof ’s-Hertogenbosch 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281). Het hof verwerpt het verweer. Overwegingen omtrent de opgelegde straf De raadsvrouw heeft voorts een beroep gedaan op de Terugkeerrichtlijn, in die zin dat naar haar oordeel de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen, hetgeen in de weg zou staan aan bestraffing van verdachte. Hoewel de raadsvrouw ook dit verweer in de sleutel van de strafbaarheid van het feit dan wel van de verdachte heeft gezet, is het hof van oordeel dat het verweer, indien gegrond, slechts in de weg zou staan aan oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of andere vorm van vrijheidsbeneming, zodat het dit verweer in het kader van de strafmaat zal bespreken. Het hof overweegt als volgt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien