ECLI:NL:GHSHE:2014:946

Parketnummer : 20-004126-11 Uitspraak : 1 april 2014 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 2 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 04-860577-11 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag 1], zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. Overweging met betrekking tot de identiteit van de verdachte Op grond van de inhoud van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting staat voor het hof vast dat de gedagvaarde persoon [verdachte] dezelfde persoon is als de verdachte die bij gelegenheid van zijn aanhouding en zijn verhoor door de politie heeft opgegeven te zijn genaamd: [alias], geboren op [geboortedag 2] te Marokko. Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van: “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, met uitzondering van:- de op de pagina’s 5 en 6 van het beroepen vonnis opgenomen bewijsoverweging betreffende de rechtmatigheid van het verkregen bewijs (vanaf de laatste alinea van pagina 5 tot en met de eerste alinea van pagina 6), in de plaats waarvan het hof de hierna opgenomen bewijsoverweging stelt; - de opgelegde straf, en onder aanvulling van de navolgende overwegingen en strafmotiveringen. Bijzondere overweging met betrekking tot het bewijs I. De eerste rechter is tot het oordeel gekomen dat te dezen sprake is van onrechtmatig binnentreden in de zich op een deels braakliggend terrein bevindende losstaande garage/schuur waarin de verdachte verbleef, aangezien voor dit binnentreden een machtiging was vereist omdat de betreffende ruimte als woning kan worden gekwalificeerd en de politie dit had moeten beseffen op het moment dat zij de verdachte daar in een slaapzak op de grond zagen liggen. Het hof is echter van oordeel dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden in voormelde garage/schuur door de politie, omdat het enkele feit dat een persoon in een slaapzak op de grond van een ruimte ligt, zoals door de politie werd waargenomen bij het binnentreden, nog niet maakt dat zich in deze ruimte privé-huiselijk leven afspeelt en derhalve als woning dient te worden gekwalificeerd. Uit de melding dat er in een verlaten garagebox een man zou verblijven die kinderen zou lokken met snoepjes en kinderen zou bedreigen, heeft de politie evenmin hoeven afleiden dat er sprake was van een als woning in gebruik zijnde ruimte. Ook overigens zijn uit de inhoud van het procesdossier, noch uit het onderzoek ter terechtzitting aanknopingspunten naar voren gekomen op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat in dit geval sprake is van een woning. Een machtiging tot binnentreden in voormelde ruimte was bijgevolg niet vereist. II. Uit de eerdere rechtspraak van dit hof (zie onder meer het arrest van 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281) volgt dat de ongewenstverklaring mede behelst een inreisverbod als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, dat dit verbod een geldigheidsduur van in beginsel 5 jaren heeft en dat deze termijn van 5 jaren eerst gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat de verdachte in de periode gelegen tussen de datum waarop de ongewenstverklaring is afgegeven, te weten: 6 april 2001, en de datum waarop het onderhavige feit is begaan, te weten: 9 oktober 2011, Nederland heeft verlaten, zodat zijn ongewenstverklaring op de bewezen verklaarde datum nog steeds van kracht was. Op te leggen straf Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof stelt vast dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) van toepassing is. Immers blijkt uit de inhoud van het procesdossier dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en voorts dat hij op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven (zie de beschikking van 6 april 2001 waarbij de verdachte ongewenst is verklaard). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan de oplegging van een gevangenisstraf, indien