GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.148.909/01 arrest van 24 maart 2015 in de zaak van Bureau [Bureau] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante, hierna aan te duiden als Bureau [Bureau], advocaat: mr. M.R. Gans te Groningen, tegen Zurich Insurance Public Limited Company, gevestigd te [vestigingsplaats 2], Ierland, geïntimeerde, hierna aan te duiden als Zurich, advocaat: mr. F. Leopold te Amsterdam, op het bij dagvaarding van 22 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 maart 2014 van de Rechtbank Limburg, locatie Maastricht, gewezen tussen Bureau [Bureau] als eiseres en Zurich als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/157720/HA ZA 11-36) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof gaat er daarbij van uit dat de akte (houdende uitlating productie) van 28 augustus 2013 van Bureau [Bureau] ook wat de inhoud onder nr. 1 betreft tot de stukken van de eerste aanleg behoort nu de rechtbank die akte in haar vonnis als zodanig heeft aangemerkt. Dat de griffier van de rechtbank een medewerker van het advocatenkantoor van de advocaat van Zurich heeft meegedeeld dat door de rechtbank geen acht zou worden geslagen op hetgeen in die akte onder nr. 1 is vermeld, zoals Zurich heeft aangevoerd, doet daar niet aan af. Zurich mocht er niet zonder meer van uitgaan dat de griffier met die mededeling het beleid van de rechtbank weergaf in deze concrete zaak. Afgezien hiervan is Zurich, zoals hierna zal blijken, niet in enig belang geschaad door het aanmerken van de akte als een processtuk. 3De beoordeling 3.1. In 3.7 en 3.8 van het vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt de juistheid en volledigheid van deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Daarmee is grief I behandeld. Overigens is het aan de rechter voorbehouden om die feiten vast te stellen die hij relevant acht voor zijn beslissing en de motivering daarvan. 3.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. verhouding Bureau [Bureau] – [cliënte] Bureau [Bureau] is een schade-expertisebedrijf dat zich bezighoudt met het verhaal van letselschade voor benadeelden. Medio 2002 is zij mevrouw [cliënte] (verder te noemen: [cliënte]) gaan bijstaan inzake het verhaal van schade als gevolg van een [cliënte] op 15 juni 2001 in Oostenrijk overkomen verkeersongeval. [cliënte] is daarbij op de fiets aangereden door een auto die tegen aansprakelijkheid verzekerd was bij Uniqa Sachversicherung AG (hierna: Uniqa). Bureau [Bureau] heeft met Uniqa gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid en vergoeding van de schade van [cliënte]. Bij brief van 16 november 2004 (productie 7 cva) heeft Uniqa zich op het standpunt gesteld dat medisch causaal verband tussen het ongeval en het door [cliënte] gestelde letsel als gevolg van het ongeval ontbreekt en heeft Uniqa een voorstel gedaan om de zaak te regelen tegen finale kwijting. In die brief heeft Uniqa tevens het standpunt ingenomen dat de vordering van [cliënte] inmiddels was verjaard omdat de verjaringstermijn naar Oostenrijks recht drie jaar bedraagt. Bureau [Bureau] heeft vervolgens de Oostenrijkse advocaat dr. [advocaat 1] ingeschakeld om haar bij te staan ter zake het verhaal van de schade van [cliënte]. In zijn correspondentie met Bureau [Bureau] heeft dr. [advocaat 1] bij herhaling gewezen op de mogelijkheid dat de vordering van [cliënte] naar Oostenrijks recht inmiddels was verjaard. Bij e-mail van 3 oktober 2005 (productie 16 cva) heeft Bureau [Bureau] dr. [advocaat 1] ondanks de mogelijkheid van verjaring opdracht gegeven om een gerechtelijke procedure namens [cliënte] in Oostenrijk te beginnen en heeft zij dr. [advocaat 1] met het oog op de verjaring medegedeeld dat zij de zaak van [cliënte] aan haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zou voorleggen. Bureau [Bureau] had op dat moment een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij Nassau Verzekering Maatschappij (hierna: Nassau). Bij e-mail van 17 oktober 2005 (productie 17 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] bericht dat een procedure zijns inziens niet zinvol is omdat met zekerheid te verwachten (“mit Sicherheit davon auszugehen”) is dat de rechter zal oordelen dat de vordering van [cliënte] verjaard is en zijn beslissing daartoe zal beperken. Op 24 oktober 2005 heeft dr. [advocaat 1] telefonisch contact opgenomen met Bureau [Bureau] over de verjaring van de vordering van [cliënte] en daarop betrekking hebbende gewijzigde Oostenrijkse jurisprudentie. Bij e-mailbericht van 14 november 2005 (productie 19 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] met verwijzing naar dit telefoongesprek als volgt bericht:“In oben bezeichneter Angelegenheit erlaube ich mir, auf unser Telefonat vom 24.10.2005 zurückzukommen, in welchem ich Ihnen grundsätzlich eine erfreuliche Mitteilung dahingehend machen konnte, dass sich die Rechtsprechung in Österreich wesentlich geändert hat, was speziell für unseren Fall eine entscheidende Auswirkung hat. Im vorgenannten Telefonat habe ich Sie ersucht, vorerst noch nicht weitere Schritte einzuleiten, dies in Hinblick auf Ihre Haftpflichtversicherung und mit einer allfälligen Abwicklung zwischen dieser und Frau [cliënte] zuzuwarten, da ich die neue Rechtssprechung noch durch Einsicht in die nunmehr veröffentlichten Entscheidungen prüfen und Ihnen eine entsprechende Stellungnahme zukommen lassen wollte, ob dieser erste Eindruck, den ich hatte, sich bewahrheitet und wir daher sozusagen wiederum gegenüber der gegnerischen Haftpflichtversicherung verhandlungstauglich sind. (…) Ich darf vorausschicken, dass die Änderung der Rechtssprechung hier für uns von grundlegender Bedeutung tatsächlich ist und danach von einer Verjährung im vorliegenden Fall nun doch nicht auszugehen ist, soweit ich dies auch nach den mir vorliegenden Unterlagen beurteilen kann. (…)”In deze brief heeft dr. [advocaat 1] verder op basis van de gewijzigde jurisprudentie uiteengezet – kort gezegd – dat de vordering van [cliënte] niet eerder dan medio oktober 2007 zal verjaren als men ervan uitgaat dat de brief van 16 november 2004 van Uniqa moet worden aangemerkt als een afwijzing van de aanspraken (“Ablehnungsschreiben”). Verder heeft hij medegedeeld dat hij op grond van de gewijzigde jurisprudentie geen aanleiding zag voor Bureau [Bureau] om haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen en heeft hij uiteengezet hoe de zaak van [cliënte] verder zou moeten worden behandeld. Bureau [Bureau] heeft de kwestie [cliënte] niet gemeld bij Nassau. Bij e-mailbericht van 25 november 2005 (productie 20 cva) heeft dr. [advocaat 1], die de behandeling van de zaak voor Bureau [Bureau] had voortgezet, Bureau [Bureau] laten weten dat Uniqa haar standpunt ten aanzien van de verjaring handhaafde, niettegenstaande de door dr. [advocaat 1] genoemde wijziging in de jurisprudentie. Bij e-mailbericht van 5 september 2006 (productie 24 cva) heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] laten weten dat hij de door Bureau [Bureau] verstrekte opdracht neerlegt in verband met – kort gezegd – een gebrekkige communicatie met Bureau [Bureau]. Hierop heeft Bureau [Bureau] een andere Oostenrijkse advocaat ingeschakeld die geen, althans geen kenbare werkzaamheden heeft verricht in de zaak van [cliënte]. Bij brief van 16 februari 2007 (productie 26 cva) heeft [cliënte] Bureau [Bureau], na ontvangst en bestudering van haar volledige dossier, medegedeeld – kort gezegd – dat zij moet concluderen dat Bureau [Bureau] niet altijd de nodige voortvarendheid heeft betracht bij de afwikkeling van haar schadezaak en dat zij moet vrezen dat haar vordering is verjaard. In de brief is verder, voor zover hier van belang, vermeld:“Voor het overige acht ik ten slotte van belang dat u al het mogelijke in het werk stelt om te voorkomen dat mijn aanspraken op vergoeding van de als gevolg van het ongeval in Oostenrijk medio juni 2001 geleden en te lijden schade door een simpel beroep van de tegenpartij op verjaring illusoir zullen worden. Op zichzelf is dat al een hele klus, omdat het hele dossier mij doet vermoeden dat Uniqa zich in rechte met succes kan verweren door een beroep te doen op verjaring van mijn aanspraken. Mocht die vrees zich verwezenlijken, dan ga ik er in ieder geval van uit dat u bereid bent uw te kort schieten in dezen te erkennen en u uw beroepsaansprakelijkheidsverzekering ter zake zult inschakelen.” Bij brief van 28 augustus 2008 (productie 37 cva) heeft [cliënte] bij monde van haar advocaat Bureau [Bureau] aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt als gevolg van een eventuele verjaring van haar vordering. Op 10 september 2010 heeft [cliënte] Bureau [Bureau] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht (hierna: de hoofdzaak). [cliënte] heeft onder andere gevorderd Bureau [Bureau] te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van de verjaring van haar vordering, althans als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van Bureau [Bureau], geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Bij vonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank Maastricht geoordeeld dat Bureau [Bureau] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis uit de schaderegelingsovereenkomst doordat Bureau [Bureau] – kort gezegd – vanaf mei 2006 heeft nagelaten de nodige actie te ondernemen die ertoe zou leiden dat een deskundigenonderzoek in Oostenrijk plaatshad, welk onderzoek vooraf diende te gaan aan een gerechtelijke procedure die op haar beurt weer nodig was, zo begrijpt het hof de overwegingen van de rechtbank, om een verjaring van de vordering van [cliënte] in oktober of november 2007 te voorkomen. De rechtbank heeft Bureau [Bureau] veroordeeld tot vergoeding van de door [cliënte] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bureau [Bureau] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Bij arrest van 27 mei 2014 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch Bureau [Bureau] niet-ontvankelijk verklaard in haar tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. verhouding Bureau [Bureau] – Zurich Op 3 november 2005, na het onder g genoemde telefoongesprek maar voor de ontvangst van de daar genoemde brief, heeft [Bureau] Groep BV (hierna: [Bureau] Groep), waarvan Bureau [Bureau] onderdeel uitmaakt, via tussenkomst van de verzekeringsmakelaar ING, een aanvraag gedaan bij Zurich voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering per 1 januari 2006. Volgens het aanvraagformulier (productie 18 cva) diende de verzekering tevens dekking te bieden tegen aanspraken tot schadevergoeding verband houdende met fouten die gemaakt zijn voor de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst. In het aanvraagformulier is onder meer de volgende vraag opgenomen (vraag 19): “Bestaat er binnen uw onderneming het vermoeden of de verwachting aansprakelijk te worden gesteld in verband met in het verleden gemaakte fouten? (i.c. omstandigheden). Zo ja, graag volledige informatie.”Deze vraag is met ‘nee’ beantwoord. Naar aanleiding van de aanvraag is tussen [Bureau] Groep en Zurich met ingang van 1 januari 2006 mede ten behoeve van Bureau [Bureau] als verzekerde een beroepsaansprakelijkheidsverzekering tot stand gekomen voor de duur van in beginsel een jaar. De verzekering biedt dekking tegen schade van derden als gevolg van handelen of nalaten van de verzekerde indien de aanspraak ter zake daarvan tijdens de looptijd van de verzekering jegens de verzekerde is ingesteld en deze bij de verzekeraar tijdens die looptijd is gemeld (‘claims-made’-grondslag), alsmede tegen schade van derden die het gevolg is van tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekeraar gemelde omstandigheden die kunnen leiden tot een aanspraak (omstandighedendekking). Volgens de aanvullende polisvoorwaarden op het polisblad (productie 2 cva) dekt de verzekering een ‘inlooprisico’, aldus dat aanspraken die voortvloeien uit handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden na 1 januari 1999 zijn gedekt, tenzij de aanspraak, respectievelijk de omstandigheid bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde bekend was. De op de verzekering toepasselijke algemene voorwaarden ZAV-A-2006 (productie 4 cva - de volgens het polisblad eveneens toepasselijke voorwaarden ZAV-G-2006 zijn niet overgelegd) luiden voor zover van belang als volgt: “2. DefinitiesIn deze voorwaarden wordt verstaan onder:(…)2.6 AanspraakEen schriftelijke vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde. (…)2.7 OmstandigheidFeiten waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze kunnen leiden tot een aanspraak tegen verzekerde. Als zodanig worden beschouwd feiten ten aanzien waarvan verzekerde concreet kan mededelen van wie de aanspraak kan worden verwacht, uit welk handelen of nalaten de aanspraak kan voortvloeien en welke maatregelen door verzekerde zijn genomen om een mogelijke schade te voorkomen en/of te beperken.(…)3.7 Opzet Uitgesloten is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten. Bij opzet, als hiervoor omschreven, van een ondergeschikte van verzekeringnemer, houdt verzekeringnemer recht op dekking. Indien hij aantoont dat hem terzake van de opzet geen enkel verwijt treft. (…) 6.1 Verplichtingen Zodra verzekerde kennis draagt van een aanspraak of omstandigheid die voor Zurich tot een verplichting tot uitkering kan leiden, is verzekerde verplicht: a de aanspraak of omstandigheid zo spoedig mogelijk bij Zurich te melden; b Zurich binnen redelijke termijn alle gegevens te verstrekken die van belang zijn; c alle ontvangen bescheiden, waaronder dagvaardingen, onmiddellijk aan Zurich door te zenden; d de aanwijzingen van Zurich op te volgen; e volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en zich te onthouden van alles wat het belang van Zurich zou kunnen schaden. (…) 6.4 Verval van recht op dekking Deze verzekering biedt geen dekking indien verzekerde één of meer van de genoemde verplichtingen genoemd in artikel 6.1 niet nakomt en daarmee Zurich in een redelijk belang schaadt. De verzekering biedt in ieder geval geen dekking indien verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken.” Op 10 april 2006 heeft [Bureau] Groep een zogenaamde ‘no-claim verklaring’ ten behoeve van Zurich afgegeven (productie 22 cva). Deze verklaring houdt voor zover van belang in dat er, behoudens de zaken die vermeld zijn op een overzicht, geen omstandigheden bekend zijn die tot een aanspraak kunnen leiden. In het bedoelde overzicht is de zaak van [cliënte] niet genoemd. De overeenkomst is per 1 januari 2007 met een jaar verlengd tot 1 januari 2008. Op 22 maart 2007 heeft [Bureau] Groep opnieuw een ‘no-claim verklaring’ ten behoeve van Zurich afgegeven die inhoudt dat “bij verzekeringnemer geen aanspraken, feiten en/of omstandigheden bekend zijn, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze zullen leiden tot een aanspraak waarvoor een beroep zou kunnen worden gedaan op de door ondergetekende aangevraagde verzekering of die voor de risicobeoordeling van belang zouden kunnen zijn” (productie 27 cva). In de bijlage bij de no-claimverklaring is de zaak [cliënte] niet genoemd. Op 28 december 2007 heeft [Bureau] Groep een omstandighedenmelding via ING aan Zurich doen toekomen (productie 32 cva). Bij die melding is onder andere de zaak van [cliënte] genoemd, met de volgende opmerking:“Oostenrijks recht is van toepassing. Het ziet er naar uit dat deze zaak naar Oostenrijks recht is verjaard. Bij mogelijke aansprakelijkstelling kan BAV het wellicht uit te keren bedrag verhalen op BAV van de Oostenrijkse advocaat. Bij het betreffende team zal aanvullende info worden opgevraagd.” De verzekeringsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 januari 2008. Bij brief van 3 januari 2008 (productie b cvr) heeft Zurich ING laten weten dat de omstandighedenmelding van Bureau [Bureau] akkoord is voor zover deze de zaak [cliënte] betreft. Op 5 januari 2009 heeft Bureau [Bureau] de aansprakelijkstelling van 28 augustus 2008 van [cliënte] aan ING toegezonden die deze op haar beurt heeft doorgestuurd aan Zurich. Op 7 januari 2009 heeft Zurich ING bericht dat uit de ontvangen informatie en met name de brief van 28 augustus 2008 van de advocaat van [cliënte] blijkt dat Bureau [Bureau] al in 2005 bekend was met de verjaringskwestie en dat Bureau [Bureau] al bij e-mail van 3 oktober 2005 aan de advocaat van [cliënte] heeft laten weten deze kwestie bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te melden (productie 40 cva). Zurich heeft in verband daarmee geweigerd dekking te bieden. 3.3. Deze procedure betreft de vrijwaringszaak. Bureau [Bureau] vordert daarin veroordeling van Zurich tot – kort gezegd – betaling van al hetgeen waartoe Bureau [Bureau] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Bureau [Bureau] grondt haar vordering op de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en stelt, naar tijdens het pleidooi in hoger beroep duidelijk is gemaakt, dat sprake is van een verzekerde gebeurtenis die bestaat in de melding op 28 december 2007 van een omstandigheid als bedoeld in de polisvoorwaarden, zijnde het intreden van de verjaring van de vordering van [cliënte] op Uniqa in oktober of november 2007. 3.4. Zurich heeft primair aangevoerd dat dekking niet aan de orde is indien de vordering van [cliënte] in 2011 is verjaard zoals Bureau [Bureau] in de hoofdzaak heeft gesteld. Ervan uitgaande dat sprake is van verjaring in oktober/november 2007, dan stelt Zurich dat zij evenmin gehouden is tot uitkering. Volgens Zurich heeft [Bureau] Groep in dat geval haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering en haar meldingsplicht bij de verwezenlijking van het risico geschonden. Zurich stelt voort dat de schade als gevolg van de verjaring voor Bureau [Bureau] het beoogde of zekere gevolg van haar nalaten was en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zurich gehouden zou zijn om dekking te verlenen. 3.5. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Bureau [Bureau] de uit artikel 7:928 BW volgende mededelingsplicht heeft geschonden omdat Bureau [Bureau] aan Zurich had moeten mededelen dat het risico bestond dat door haar toedoen de vordering van [cliënte] op Uniqa reeds was verjaard dan wel binnen afzienbare tijd zou verjaren, met een te verwachten aansprakelijkstelling van Bureau [Bureau]. De rechtbank oordeelde verder dat Bureau [Bureau] vraag 19 van de vragenlijst met ‘ja’ had moeten beantwoorden en dat zij de zaak [cliënte] had moeten opnemen op de lijst met uitzonderingen bij de no-claimverklaring van 10 april 2006, welke verklaring volgens de rechtbank thuishoort in het kader van de mededelingsplicht. Volgens de rechtbank zou Zurich niet op dezelfde voorwaarden met Bureau [Bureau] gecontracteerd hebben indien Bureau [Bureau] wel aan haar mededelingsplicht zou hebben voldaan. Zij heeft het beroep van Bureau [Bureau] op artikel 7:929 lid 1 BW verworpen en geoordeeld dat Zurich terecht heeft geweigerd om dekking te verlenen. Op deze grond heeft de rechtbank de vordering van Bureau [Bureau] afgewezen. bevoegdheid en toepasselijk recht 3.6. Alvorens de tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven verder te beoordelen, stelt het hof vast dat Zurich gevestigd is in Ierland, waarmee het geschil internationale aspecten heeft en allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 9 lid 1 sub b of artikel 11 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 3.7. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen is toegestaan. mededelingsplicht 3.8.1. De grieven III tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Bureau [Bureau] bij het aangaan van de verzekering haar mededelingsplicht heeft geschonden en tegen de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgen. Grief II ziet op de weergave door de rechtbank van het standpunt van Bureau [Bureau] ten aanzien van de mededelingsplicht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 3.8.2. Geen grief is gericht tegen het onbehandeld laten door de rechtbank van de onder nummer 1 van de akte van 28 augustus 2013 genoemde stelling dat Zurich niet meer te goeder trouw een beroep kan doen op andere afwijzingsgronden dan die welke Zurich, naar het hof begrijpt, begin 2007 heeft gedaan, zodat deze stelling in hoger beroep geen onderwerp van geschil is voor zover dit de mededelingsplicht betreft. 3.8.3. Evenmin is een grief gericht tegen het onbehandeld laten door de rechtbank van de stelling van Bureau [Bureau] in eerste aanleg dat een beroep van Zurich op het schenden van de mededelingsplicht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze stelling vormt evenmin onderwerp van geschil in appel. 3.9. Zurich stelt met verwijzing naar het standpunt van Uniqa bij brief van 16 november 2004 en de communicatie tussen Bureau [Bureau] en dr. [advocaat 1] dat Bureau [Bureau] voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bekend was met een mogelijke verjaring van de vordering van [cliënte]. Verder stelt zij dat dit zeker voor Bureau [Bureau], die als professionele partij werkzaam is op het terrein van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, een kenbaar relevant feit is dat [Bureau] Groep Zurich had moeten meedelen, zeker nu [Bureau] Groep werd bijgestaan door ING als zelfstandig assurantietussenpersoon. Ter onderbouwing van haar stelling dat dit een voor Bureau [Bureau] kenbaar relevant feit is, stelt zij dat met vraag 19 van het aanvraagformulier naar die mogelijkheid is gevraagd. Zij wijst in dit verband op de definitie van ‘omstandigheid’ in de polisvoorwaarden. Verder stelt zij dat naar aanleiding van het aanvraagformulier voorlopig dekking is verleend en dat de verzekeringsovereenkomst mede tot stand is gekomen op basis van de verlate no-claimverklaring van 10 april 2006, waarin eveneens naar die mogelijkheid is gevraagd. Volgens Zurich had [Bureau] Groep vraag 19 met ‘ja’ moeten beantwoorden en had [Bureau] Groep informatie moeten geven over de mogelijke verjaring van de zaak [cliënte]. [Bureau] Groep had de zaak [cliënte] eveneens moeten melden in het kader van de no-claimverklaring, aldus Zurich. 3.10. Bureau [Bureau] betwist dat [Bureau] Groep de mogelijke verjaring moest meedelen bij het antwoord op vraag 19 van het aanvraagformulier. Het enkele feit dat dr. [advocaat 1] heeft gewezen op de mogelijkheid van verjaring brengt volgens Bureau [Bureau] niet mee dat zij dit als “vast gegeven” moest waarderen, zeker niet nu zij zelf meende dat de vordering van [cliënte] nog niet was verjaard. Volgens Bureau [Bureau] was er te meer reden om de verjaringskwestie niet te melden omdat, indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een gemaakte beroepsfout, deze werd gedekt door de toenmalige verzekering bij Nassau. Volgens Bureau [Bureau] was de discussie met dr. [advocaat 1] over een mogelijke verjaring bovendien met het telefoongesprek tussen haar en dr. [advocaat 1] op 24 oktober 2005 beëindigd, in die zin dat er van verjaring geen sprake was. In ieder geval, zo betoogt Bureau [Bureau], was na het telefoongesprek met dr. [advocaat 1] onduidelijk of verjaring was ingetreden en behoefde zij niet te begrijpen dat informatie hierover voor Zurich relevant was en Zurich daarnaar met vraag 19 heeft gevraagd. In dit kader betwist Bureau [Bureau] dat [Bureau] Groep bij het invullen van het vragenformulier bekend was met de polisvoorwaarden en de definitie van ‘omstandigheid’. Voorts bestrijdt Bureau [Bureau] dat de no-claimverklaring is afgelegd vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Ten tijde van het invullen van de no-claimverklaring was er bovendien geen enkele reden om te veronderstellen dat zij een fout had gemaakt, aldus Bureau [Bureau]. 3.11. Artikel 7:928 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringsnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Ingevolge het tweede lid ziet deze verplichting ook – voor zover hier van belang – op de feiten die de verzekerde kende of behoorde te kennen. Volgens lid 6 van deze bepaling kan de verzekeraar zich er in het geval de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn medegedeeld. Stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting – bewijslast ter zake van de schending van de mededelingsplicht en de gevolgen die die schending heeft gehad, rusten op de verzekeraar. 3.12. Zurich heeft in deze zaak bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst een aanvraagformulier gehanteerd dat (mede) de grondslag van de verzekering vormt. Uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat de daarin genoemde vragen door of vanwege Zurich zijn opgesteld. Gelet op de hiervoor genoemde wetsbepaling kan Zurich zich er daarom niet op beroepen dat feiten waarnaar in het aanvraagformulier niet is gevraagd, niet door [Bureau] Groep zijn medegedeeld. Voor het antwoord op de vraag of [Bureau] Groep haar mededelingsplicht heeft geschonden, is van belang of zij de in het aanvraagformulier genoemde vragen en meer in het bijzonder vraag 19 juist heeft beantwoord. 3.13. Bij de beoordeling van de vraag of [Bureau] Groep vraag 19 van het aanvraagformulier juist heeft ingevuld, acht het hof allereerst van belang dat Uniqa zich bij brief van 16 november 2004 op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [cliënte] was verjaard onder opgaaf van een, zij het summiere en niet nader uitgewerkte, reden, namelijk het verstrijken van de naar Oostenrijks recht geldende verjaringstermijn van drie jaar. Nadat Bureau [Bureau] vervolgens dr. [advocaat 1] had ingeschakeld, heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] in eerste instantie bij herhaling gemotiveerd uiteengezet dat de vordering van [cliënte] mogelijk was verjaard omdat – kort gezegd – de vordering van [cliënte] binnen enkele maanden na de ontvangst van de brief van Uniqa in rechte aanhangig diende te worden gemaakt. Nadat enkele maanden waren verstreken zonder dat de vordering in rechte aanhangig was gemaakt, heeft dr. [advocaat 1] Bureau [Bureau] uiteindelijk bij e-mail van 17 oktober 2005 laten weten dat er met zekerheid van kon worden uitgegaan dat een rechter zou beslissen dat de vordering van [cliënte] was verjaard. 3.14. Naar het oordeel van het hof diende Bureau [Bureau] er op grond van de mededelingen van dr. [advocaat 1] in ieder geval na de ontvangst van de brief van 17 oktober 2005 redelijkerwijs van uit te gaan dat de vordering van [cliënte] was verjaard en dat zij (Bureau [Bureau]) in verband daarmee zou worden aangesproken. Dat Bureau [Bureau] zelf ondanks de mededelingen van dr. [advocaat 1] van mening was dat de vordering niet was verjaard, zoals Bureau [Bureau] heeft aangevoerd en zoals volgens haar blijkt uit de door haar bij e-mail van 3 oktober 2005 gegeven opdracht aan dr. [advocaat 1] om een gerechtelijke procedure te starten, doet hier onvoldoende aan af. Dr. [advocaat 1] moet geacht worden als Oostenrijkse advocaat op de hoogte te zijn van het Oostenrijkse recht. In ieder geval heeft Bureau [Bureau] gelet op die hoedanigheid onvoldoende gesteld op grond waarvan zij aan de juistheid van de opinie van dr. [advocaat 1] diende te twijfelen. Dat Bureau [Bureau] wel meer Oostenrijkse zaken behandelt en beschikt over bronnen betreffende het Oostenrijkse recht, is in dit verband onvoldoende. Dat Bureau [Bureau] aan de opinie van dr. [advocaat 1] ook feitelijk belang hechtte, vindt steun in de e-mail aan dr. [advocaat 1], waarin Bureau [Bureau] hem meedeelt de verjaring van de vordering van [cliënte] te melden bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. 3.15. Vervolgens rijst de vraag welke invloed het telefoongesprek van 24 oktober 2005 heeft gehad op hetgeen Bureau [Bureau] omtrent de verjaring van de vordering van [cliënte] wist of behoorde te weten toen [Bureau] Groep op 3 november 2005 de verzekering aanvroeg. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt niet dat zij dit telefoongesprek in haar oordeel heeft betrokken en in zoverre is de daartegen gerichte grief terecht voorgedragen. In het e-mailbericht van 14 november 2005 aan Bureau [Bureau] heeft dr. [advocaat 1] gerefereerd aan het telefoongesprek van 24 oktober 2005 en heeft hij vermeld dat hij Bureau [Bureau] tijdens dit gesprek heeft medegedeeld – zakelijk weergegeven – dat de jurisprudentie in Oostenrijk op het punt van de verjaring in beslissende zin ten gunste van [cliënte] veranderd is, vooralsnog even te wachten met de inschakeling van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en de afwikkeling van de zaak van [cliënte] omdat hij de nieuwe rechtspraak nog wilde toetsen (“prüfen”) door het inzien van de gepubliceerde beslissingen en hij Bureau [Bureau] kon laten weten of zijn eerste indruk (dat de vordering van [cliënte] op grond van de gewijzigde jurisprudentie nog niet was verjaard) juist was. 3.16. Het hof passeert de stelling van Bureau [Bureau] dat dr. [advocaat 1] tijdens het telefoongesprek van 24 oktober 2005 zonder enig voorbehoud heeft meegedeeld dat de vordering van [cliënte] nog niet was verjaard. Deze stelling strookt niet met de inhoud van de brief van 14 november 2005 zoals hiervoor genoemd en is in het licht van die inhoud onvoldoende onderbouwd. Dat de inhoud van de brief, waarnaar Bureau [Bureau] ook zelf verwijst, onjuist is, is niet gesteld, zodat aan bewijsvoering op dit punt niet wordt toegekomen. Uit de brief kan juist worden afgeleid dat dr. [advocaat 1] tijdens het telefoongesprek een voorlopige, nog nader door hem te toetsen opinie heeft gegeven over de vraag of de vordering van [cliënte] al dan niet was verjaard. Gelet op de hiervoor onder 3.13 geschetste omstandigheden en het voorlopige karakter van de opinie van dr. [advocaat 1] diende Bureau [Bureau] naar het oordeel van het hof bij het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier op 3 november 2005 nog steeds rekening te houden met de mogelijkheid dat de vordering van [cliënte] was verjaard en mitsdien met de mogelijkheid dat zij in het verleden een fout had gemaakt in verband waarmee zij door [cliënte] aansprakelijk zou worden gesteld. 3.17. Tussen partijen is in geschil of met vraag 19 gevraagd is naar de hiervoor genoemde fout en in dat verband of Bureau [Bureau], indien zij zelf verzekeringnemer zou zijn geweest, wist of behoorde te weten dat deze fout voor Zurich relevant was. Bij de beoordeling hiervan geldt als uitgangspunt dat een verzekeringnemer een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag in een aanvraagformulier mag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. Daarbij kan ook de persoon van de verzekeringnemer van belang zijn. 3.18. Zoals hiervoor is overwogen, diende Bureau [Bureau] er ten tijde van het invullen en ondertekenen van het aanvraagformulier nog rekening mee te houden dat de vordering van [cliënte] was verjaard en dus dat zij in het verleden een fout had gemaakt. Bureau [Bureau] had behoren te begrijpen dat indien zij een fout had gemaakt, zij door [cliënte] aansprakelijk zou worden gesteld voor de schade als gevolg van die fout. In geval van letselschade kan – naar algemeen bekend is – die schade aanzienlijk zijn en dat geldt in potentie ook voor de schade van [cliënte] die stelt als gevolg van het ongeval hersenletsel te hebben opgelopen. Naar het oordeel van het hof behoorde Bureau [Bureau] daarom ten tijde van het aanvragen van de verzekering te beseffen dat Zurich ter beoordeling van haar risico met het stellen van vraag 19 geïnteresseerd was in (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.