ECLI:NL:GHSHE:2015:124

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.121.231/01 arrest van 20 januari 2015 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, tegen Gemeente Cuijk, gevestigd te Cuijk, gemeente Cuijk, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, onder zaak- nummer 771784/411 en rolnummer 11-879 gewezen vonnis van 17 juli 2012. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 19 maart 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2013; - de memorie van grieven met twee producties; - de memorie van antwoord. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 7De beoordeling 7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 7.1.1. [appellant] is eigenaar van een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . Deze woning heeft een tuin die uitkijkt op de [Plas] Plas. 7.1.2. Vanaf omstreeks 1997 is de [Plas] Plas herontwikkeld. Deze herontwikkeling werd uitgevoerd door [Uitvoerder] CV, waarin ook de gemeente deelnam. In het kader van de herontwikkeling van de [Plas] Plas hebben onderhandelingen plaatsgevonden met de vader van [appellant] die aan de [adres] een agrarisch bedrijf exploiteerde. De vader van [appellant] heeft de bouw van een woning bedongen ten behoeve van [appellant] op voornoemd adres. Dat perceel lag vóór de herontwikkeling aan het water en had een binnenhaventje met een privésteiger. [appellant] had aldus vanaf eigen terrein direct toegang tot het water. In het kader van de herontwikkeling van de [Plas] Plas werd een zandstrand aangelegd tussen het perceel van [appellant] en de [Plas] Plas. [appellant] had daardoor niet langer vanaf eigen terrein toegang tot het water. [appellant] had hier bezwaar tegen, omdat zijn privacy daarmee zou kunnen worden geschonden doordat recreanten dan via het zandstrand achter zijn woning konden komen. Om dit bezwaar weg te nemen zijn [Uitvoerder] CV en [appellant] op 13 april 2005 overeengekomen dat er twee sloten zouden worden gegraven vanaf het perceel van [appellant] tot aan de oever van de [Plas] Plas, dus haaks op het zandstrand, zodat recreanten de toegang tot het perceel van [appellant] werd belemmerd. [Uitvoerder] CV heeft deze afspraak aan [appellant] als volgt bevestigd: “De beide sloten die vanaf de percelen van [vader appellant] door het terrein van [Uitvoerder] CV lopen, zullen op ons terrein door ons worden afgewerkt zodanig dat deze sloten niet breder zijn dan ca. 1,50 m. De diepte van de sloten zal in principe ca. 0.75 m diep (onder huidig waterpeil) worden, als de grondslag dit toelaat.”. [appellant] heeft dit faxbericht ondertekend geretourneerd en bij de naam [vader appellant] geschreven “+ [appellant] ”. Hetgeen [Uitvoerder] CV en [appellant] aldus zijn overeengekomen zal in het hierna volgende worden aangeduid als ‘de afspraak’. 7.1.3. Volgens [appellant] was de afspraak niet alleen bedoeld om zijn privacy te waarborgen, maar ook om per boot vanaf het eigen perceel toegang te behouden tot het water. Ook om die reden zijn dus de sloten gegraven, aldus [appellant] . De gemeente, die de rechtsopvolger is van [Uitvoerder] CV en de eigendom heeft van het zandstrand, heeft laatstgenoemde bedoeling betwist. 7.1.4. Volgens [appellant] was de afspraak reeds door [Uitvoerder] CV gerealiseerd en betrof de hiervoor geciteerde fax slechts een vastlegging van de feitelijke situatie. Ook dat is door de gemeente betwist. 7.1.5. Volgens [appellant] heeft de gemeente deze feitelijke situatie in 2007 gewijzigd in die zin dat de gemeente de sloten heeft gedempt en heeft vervangen door sloten van circa 40 centimeter breed en circa 40 centimeter diep. 7.1.6. [appellant] heeft een wijziging aangebracht aan de sloten. Volgens [appellant] heeft hij daarmee de oude situatie hersteld conform de afspraak; volgens de gemeente heeft [appellant] daarmee in strijd met de afspraak de sloten verbreed en verdiept. 7.1.7. Bij brief van 10 december 2008 heeft de gemeente [appellant] gesommeerd om de sloten terug te brengen in de staat zoals door [Uitvoerder] CV was aangebracht. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft de gemeente medegedeeld dat de werkzaamheden op kosten van [appellant] zullen worden uitgevoerd. De gemeente heeft de werkzaamheden laten uitvoeren. 7.2. In eerste aanleg heeft de gemeente (in conventie) betaling gevorderd van de hiervoor in 7.1.7 genoemde werkzaamheden ad € 4.806,86, te vermeerderen met € 107,86 aan wettelijke rente tot de dag der dagvaarding en te vermeerderen met € 863,52 aan buitengerechtelijke incassokosten, en voorts te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [appellant] heeft in reconventie gevorderd (samengevat) dat de gemeente op straffe van verbeurte van dwangsommen twee sloten graaft van ieder 1,5 m breed en 75 centimeter diep onder het waterpeil. 7.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie € 4.914,72 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente over € 4.806,86, de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 7.4. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van zeven grieven kort gezegd geconcludeerd dat het hof de vordering in conventie alsnog zal afwijzen en de vordering in reconventie alsnog zal toewijzen. De gemeente heeft kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. De gemeente heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. De in conventie afgewezen vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten is in hoger beroep derhalve geen onderwerp van geschil. 7.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Partijen hebben aangevoerd dat zij van mening verschillen over de inhoud van de afspraak en ook over de feitelijke situatie tot 2007. 7.6. Kern van het geschil is hoe de zinsnede ‘0,75 meter onder huidig waterpeil’ moet worden verstaan. Volgens [appellant] is daarmee bedoeld 0,75 meter beneden waterpeil, volgens de gemeente is bedoeld beneden maaiveld. Volgens [appellant] houdt de afspraak in dat de diepte van 0,75 meter, moet worden gerekend vanaf het waterpeil van de plas. Volgens de gemeente, moet worden gemeten vanaf het maaiveld (lees bovenkant sloot). De gemeente heeft ter nadere toelichting op haar stelling dat moet worden gemeten vanaf het maaiveld aangevoerd, dat het gevolg van de stelling van [appellant] zou zijn, dat er vanwege het oplopen van het terrein dusdanig brede watergeulen zouden moeten worden gegraven, dat dit niet de bedoeling was of kan zijn geweest. Volgens [appellant] kan het niet zo zijn dat wordt gemeten vanaf het maaiveld, omdat dan door het oplopende terrein, de sloten grotendeels droog staan en geen hindernis kunnen vormen voor recreanten, hetgeen nu juist de bedoeling was van de sloten. 7.7. [appellant] heeft daarbij gesteld dat in 2005 de feitelijke situatie volgens de afspraak was en dat de situatie ook zodanig was dat de waterplas vanuit zijn terrein met een boot kon worden bereikt. Volgens [appellant] staat daarmee vast dat is overeengekomen dat de daartoe door hem gemaakte ligplaats met een boot vanaf de waterplas via de sloot kon worden bereikt (zie randnummer 27 mvg). Het hof verwerpt deze stelling. Uit de enkele omstandigheid dat de feitelijke situatie mogelijk is geweest zoals door hem geschetst volgt niet zonder meer dat [appellant] met [Uitvoerder] CV is overeengekomen dat hij met een boot vanuit de ligplaats via de slo(o)t(

1. en)de waterplas kan bereiken. Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] niet, althans onvoldoende heeft gesteld om ervan uit te gaan dat hij met [Uitvoerder] CV is overeengekomen dat hij zijn perceel met een boot via de slo(o)t(
2. en)zou moeten kunnen bereiken. Wellicht is dit voor hem een reden geweest om de betreffende afspraak te maken, maar niet blijkt wat hij met betrekking tot het gebruik van een boot met [Uitvoerder] CV heeft besproken. Opvallend is dat de brief van 13 april 2005 niets over een boot vermeldt, hetgeen toch voor de hand had gelegen als dit was overeengekomen. Nu [appellant] te weinig heeft gesteld over de omstandigheden waaronder de afspraak met [Uitvoerder] CV tot stand is gekomen, komt het hof aan bewijslevering met betrekking tot de mogelijkheid om met een boot over de sloten te varen, niet toe. 7.8. Uit het voorgaande volgt dat het hof ervan uitgaat dat de afspraak enkel inhield dat er twee sloten zouden worden aangelegd van 1,5 meter breed en 0,75 meter diep. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat de gemeente op straffe van verbeurte van dwangsommen twee sloten graaft van ieder 1,5 m breed en 75 centimeter diep onder het waterpeil van de plas. In de appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd tot toewijzing van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd (en tot afwijzing van hetgeen de gemeente heeft gevorderd). Aan het slot van zijn memorie heeft [appellant] geconcludeerd tot veroordeling van de gemeente tot het graven van een sloot van 75 centimeter diep beneden waterpeil, ‘zodanig dat hij met een boot naar de ligplaats op zijn perceel kan gaan’. Gelet op de eerdere formulering van de vordering, mede in het licht van het ontbreken van de aankondiging van een eiswijziging in de kop van de memorie van grieven (vgl. artikel 2.9 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele zaken bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch) en gelet op het door de gemeente bij memorie van antwoord gevoerde verweer, verstaat het hof de eis van [appellant] aldus, dat hij zijn eis (minimaal) heeft willen handhaven zoals in eerste aanleg geformuleerd. Voor zover [appellant] heeft bedoeld zijn vordering uit te breiden met een veroordeling om zodanige sloten te graven dat hij met een boot naar de ligplaats op zijn perceel kan gaan, zal die vordering worden afgewezen om de in rov. 7.7 genoemde reden. 7.9. Zoals hiervoor al is vermeld, verschillen partijen van mening over de uitleg van de afspraak. Partijen zijn het erover eens dat het terrein vanaf de [Plas] Plas naar het perceel van [appellant] oploopt. 7.10. Volgens [appellant] houdt de afspraak in, dat de diepte van 0,75 meter, moet worden gerekend vanaf het waterpeil van de plas. Volgens de gemeente, moet worden gemeten vanaf het maaiveld (lees bovenkant sloot). De gemeente heeft ter nadere toelichting op haar stelling dat moet worden gemeten vanaf het maaiveld aangevoerd, dat het gevolg van de stelling van [appellant] zou zijn, dat er een dusdanig brede watergeul zou moeten worden gegraven, dat dit niet de bedoeling was of kan zijn geweest. Daartoe heeft de gemeente gesteld dat het maaiveld van het perceel van [appellant] op 10.00 m + NAP ligt en het waterpeil in de [Plas] Plas op 7.80 + NAP, zodat bij een vaardiepte van 80 cm (bedoeld zal zijn 75 cm, hof) en een stijging van het talud van 1 op 1, er een watergeul zou ontstaan van meer dan 10 meter breed en deels 3 meter diep. 7.11. [appellant] heeft dat niet betwist. Volgens [appellant] kan het echter niet zo zijn dat wordt gemeten vanaf het maaiveld, omdat dan door het oplopende terrein, de sloten grotendeels droog staan en geen hindernis kunnen vormen voor recreanten, hetgeen nu juist de bedoeling was van de sloten. 7.12. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering dat de afspraak inhoudt dat het de bedoeling was dat de diepte van de beide sloten moet worden gemeten vanaf het waterpeil van de [Plas] Plas en dat dit geldt voor de gehele lengte van de sloten, dus tussen de monding in de [Plas] Plas en het perceel van [appellant] . In de bewijslevering kan aan de orde komen de stelling van [appellant] dat de situatie van 2005 tot 2007 ook feitelijk zo is geweest. 7.13. Indien [appellant] gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om tot bewijslevering over te gaan door middel van getuigen, dan wenst het hof, alvorens tot het horen van getuigen over te gaan, eerst de feitelijke situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen. Het hof zal daartoe een gerechtelijke plaatsopneming (descente) gelasten (op een ochtend). Op diezelfde dag (in de middag) zullen getuigen worden gehoord. Het hof wenst daartoe zitting te houden in het gemeentehuis. De gemeente wordt uitdrukkelijk verzocht de mogelijkheid daartoe te bieden. Indien het verloop van de descente daartoe aanleiding geeft, zal het hof tevens een schikking beproeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 8De uitspraak Het hof: 8.1. laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de op 13 april 2005 gemaakte afspraak, zoals in rov. 7.1.2. geciteerd, aldus moet worden verstaan, dat de diepte van de sloten moet worden gemeten vanaf het waterpeil in de [Plas] Plas over de gehele lengte van de sloten, dus tussen het perceel van [appellant] en de monding in de [Plas] Plas; 8.2. bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris; 8.3. bepaalt dat in dat geval, mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, vergezeld van de griffier, op een door deze te bepalen datum, de hiervoor genoemde sloten voorafgaand aan de getuigenverhoren zal bezichtigen; 8.4. bepaalt dat partijen in persoon, bijgestaan door hun advocaten, bij die bezichtiging ter plaatse aanwezig dienen te zijn voor het verstrekken van inlichtingen; 8.5. verstaat dat partijen bij deze bezichtiging in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en/of verzoeken te doen; 8.6. verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(
3. n)in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 8.7. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de descente en het getuigenverhoor zal vaststellen; 8.8. bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gemeentehuis van de gemeente Cuijk; 8.9. bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 8.10. bepaalt dat het proces-verbaal van de plaatsopneming en bezichtiging binnen vier weken nadien ter griffie van het hof moet zijn neergelegd; 8.11. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015. griffier rolraadsheer