GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.106.383/01 arrest van 21 april 2015 in de zaak van Magna Tyres Europe B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna: Magna Tyres Europe, advocaat: mr. P.R. Mars te Waalwijk, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats]. geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.D. Siderius te 's-Gravenhage, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 juli 2012 en 2 december 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 533789 CV EXPL 09-1737 gewezen vonnissen van 15 april 2009, 28 april 2010, 18 augustus 2010, 13 april 2011, 8 juni 2011 en 28 december 2011. 9Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 2 december 2014; de akte van de zijde van Magna Tyres Europe; de akte van de zijde van [geïntimeerde]; de antwoordakte van de zijde van Magna Tyres Europe; de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde]. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 10De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 10.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in overweging gegeven in te stemmen met de benoeming van prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA als deskundige. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten en zich ook uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen. 10.2. Partijen hebben geen bezwaar tegen de benoeming van prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA als deskundige, zodat het hof tot zijn benoeming zal overgaan. 10.3. [geïntimeerde] heeft verzocht om daarnaast een deskundige te benoemen die bekend is met de bandenbranche. Daartoe heeft [geïntimeerde] voorgesteld de heer [bandenspecialist] te benoemen als deskundige. Magna Tyres Europe heeft daartegen bezwaar geuit. 10.4. Het hof zal niet overgaan tot benoemen van [bandenspecialist] als deskundige. Het hof heeft reeds onderkend dat prof. drs. J.C.E. Kollenburg financieel expert is en geen bijzondere kennis heeft van de bandenbranche. Zoals reeds in het tussenarrest van 2 december 2014 is overwogen, kan prof. drs. J.C.E. Kollenburg zich laten voorlichten door de vereniging VACO over de bandenbranche en over de vraag of en in welke mate sprake is van een overlap van producten, met inachtneming van hetgeen in voornoemd tussenarrest is overwogen over OTR banden. Het is aan de deskundige of en in hoeverre hij zich zal laten bijstaan door de VACO. 10.5. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 2 december 2014 de volgende voorlopige vragen geformuleerd: Heeft Magna Tyres Europe in het jaar 2009 schade geleden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance? U dient bij de beantwoording van deze vraag te onderzoeken of [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de handel in gelijke of gelijksoortige producten bij Alliance, dus in industriebanden en in OTR banden, waarvoor u nadere informatie kunt inwinnen bij VACO. Wilt u in het kader van de beantwoording van de voormelde vraag aandacht schenken aan de volgende vragen: a.
- a)Heeft Magna Tyres Europe in 2009 minder winst behaald dan in 2008?
- b)Wordt dit (mede) veroorzaakt door de uitdiensttreding van [geïntimeerde]?
- c)Zou dat ook het geval zijn wanneer [geïntimeerde] in 2009 niet bij Alliance werkzaam was geweest?
- d)Had Magna Tyres Europe in 2009 meer winst kunnen behalen dan zij feitelijk heeft behaald wanneer [geïntimeerde] niet uit dienst was getreden van Magna Tyres Europe?
- e)Heeft dat te maken met het enkele feit dat Magna Tyres Europe een verkoper minder had of kan een verband worden gelegd met de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance?
- f)Kan ervan worden uitgegaan dat Magna Tyres Europe opdrachten is misgelopen als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Alliance?
- g)Welk(
- e)winstbedrag(
- en)is/zijn daarmee gemoeid?
- h)Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? Daarbij heeft het hof voorgesteld, om de zaak niet onnodig te compliceren, dat de deskundige zal kunnen uitgaan van het jaar 2009 in plaats van de periode 1 december 2008 tot 1 december 2009. 10.6. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde periode 2009 in plaats van 1 december 2008 tot 1 december 2009. Het hof zal dit bezwaar honoreren en de deskundige vragen het onderzoek uit te voeren over de periode 1 december 2008 tot 1 december 2009. 10.7. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat in het onderzoek betrokken dient te worden de eventuele bevoordeling van Alliance door zijn indiensttreding aldaar. Het hof kan [geïntimeerde] in die redenering niet volgen. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Partijen zijn een boetebeding overeengekomen. Uitsluitend in het kader van het beroep op matiging van de boete, is relevant of Magna Tyres Europe schade heeft geleden. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, gaat het er niet om dat de door Magna Tyres Europe geleden schade wordt begroot. Het voordeel dat Alliance heeft gehad van de indiensttreding van [geïntimeerde], hoeft niet hetzelfde te zijn als het nadeel van het vertrek van [geïntimeerde] bij Magna Tyres Europe. Dat voordeel behoeft niet onderzocht te worden. Het gaat er niet om hoeveel voordeel Alliance heeft gehad. Het gaat uitsluitend om een schatting van de door Magna Tyres Europe geleden schade in het kader van het beroep op matiging van het boetebeding. Om diezelfde reden kan [geïntimeerde] evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat aan iedere vraag moet worden toegevoegd ‘aantoonbaar’. Het spreekt voor zich dat de deskundige zo nauwkeurig en zo objectief mogelijk dient te beoordelen of en hoeveel schade Magna Tyres Europe heeft geleden door de overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde]. Die schade kan niet en behoeft niet te worden te worden berekend. Een schatting volstaat (zie rov. 7.25 van het tussenarrest van 2 december 2014). 10.8. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat het voor de deskundige onmogelijk zal zijn om de vragen te beantwoorden in die zin dat onmogelijk is om na te gaan of een eventuele omzetdaling het enkele gevolg is van zijn indiensttreding bij Alliance of dat daarvoor andere oorzaken zijn, zoals financiële crisis, personeelsverloop, verschoven omzet, marktfactoren. De deskundige dient dergelijke factoren in de beoordeling te betrekken en zo goed als mogelijk een inschatting te maken. Voorshands heeft het hof geen aanwijzingen dat een dergelijk onderzoek onmogelijk zal zijn. 10.9. Het hof zal de voorgestelde vragen handhaven. 10.10. In voornoemd tussenarrest heeft het hof het voornemen uitgesproken de kosten van de deskundige voorshands ten laste van beide partijen te brengen. Beide partijen hebben daartegen bezwaar gemaakt en hebben aangevoerd dat de ander de kosten volledig dient te voldoen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op hetgeen het in rov. 7.30 van het tussenarrest heeft overwogen. 10.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 11De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep 11.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 10.5 van dit arrest geformuleerde vragen met dien verstande dat deze vragen beantwoord dienen te worden voor wat betreft de periode 1 december 2008 tot 1 december 2009; 11.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: Prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA BDO Audit & Assurance B.V. [adres], [postcode] Postbus/P.O. Box [postbusnummer], [postcode] [vestigingsplaats]; 11.3. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; 11.4. bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 11.5. bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 11.6. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 11.7. verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; 11.8. bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 11.9. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 21.780,- (incl. btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 11.10. bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 21.780,-, derhalve € 10.890,-, zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 11.11. verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 11.12. benoemt mr. M. van Ham tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 11.13. verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 in afwachting van het deskundigenbericht; 11.14. verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde]; 11.15. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M. van Ham en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015. griffier rolraadsheer